「本文來源：中國社會科學網」

隨著中外交往日益密切，人口跨境流動日益增多。根據國家移民管理局公佈的資料，2019年，外國人入出境9767。5萬人次。非法入境者難以統計，外國人在華犯罪問題也引發各界關注。外籍身份是否能夠成為違法犯罪的“護身符”，是否影響定罪量刑，外交部發言人曾就此問題給予明確否定性答覆。如何處理這一問題，也是關係到司法主權、社會治理能力、法治社會建設、國家尊嚴和國際形象的重大問題，應引起高度重視。

國家是國際政治舞臺的基本主體，也是最重要的主體。國籍是有實在意義的，是國民履行效忠義務的根據，效忠義務具有排他性、嚴肅性。世界上確有一些國家承認雙重國籍、多重國籍，但很難說承認雙重國籍是一種趨勢、潮流。如果我國承認雙重國籍，可能對極少數人短期內有利，但對多數人有害，且會損害我國的長遠利益和根本利益。我國一貫不承認雙重國籍，這充分體現在《國籍法》第8條和第9條，這一立場有必要長期堅持不動搖。“外國人”是一箇中性的法律概念，在法制新聞報道、法學文獻中不宜使用“國際友人”“外籍人士”等富於主觀色彩的詞彙。而“洲籍”一詞失之泛化，不宜使用“某人是某洲籍”的表述，也不宜籠統地稱其為“外籍”，法制新聞報道中宜儘量明確行為人的國籍。

在我國，無國籍人的法律地位相當於外國人。故本文所說的“外國人”包括外國人和無國籍人。外國人的法律地位不能高於本國公民，是各國通例。我國《刑法》第6條、第8條、第9條規定了屬地管轄權、保護管轄權、普遍管轄權，對在華犯罪的外國人及對華犯罪的外國人行使刑事管轄權具有充分的法律依據。無論行為人是名人，還是普通平民，只要在我國境內犯罪或者對我國國家或公民犯罪，我國均依法享有刑事管轄權。除了背叛國家罪、投敵叛變罪、叛逃罪等個別罪名要求犯罪主體只能是中國籍以外，其他罪名與國籍無關，中國人和外國人均可構成。可以說，國籍不影響刑事管轄權的行使，也幾乎不影響定罪。

量刑情節，是指法律直接規定或授權審判機關決定的，量刑時應當考慮的決定量刑輕重或者免予刑罰處罰所依據的主客觀事實。其一，依據我國法律，國籍不是量刑情節，不應當影響量刑。我國所有的法律法規、司法解釋和地方性司法規範檔案規定的立案追訴標準、量刑標準，從未將外國人犯罪與本國人犯罪區別對待，那麼在理解和適用時只能一視同仁。如行為人系外國籍，不是法定量刑情節，也不是酌定量刑情節。法定量刑情節主要包括犯罪時是未成年人、又聾又啞的人、從犯、自首、坦白、立功、累犯、再犯、認罪認罰等，常見的酌定量刑情節主要是被害人過錯、賠償被害人損失、悔罪，均不包括外國籍。行為人系外國籍，不是從重處罰情節，也不是從輕處罰情節。行為人是外國人，不是從重處罰的理由，也不能成為從輕處罰的理由。此外，絕大多數外國人不享有外交特權和豁免權。享有外交特權和豁免權的外國人的犯罪，一般透過外交途徑解決；其他人無此特權，絕大多數情況下也不屬於2018年《刑事訴訟法》第182條規定的“涉及國家重大利益”的情形以及“國家政治、國防、外交等方面特殊需要的情況”，由此不起訴的情形極為罕見。其二，行為人的國籍國的情況也不影響量刑。無論外籍行為人來自發達國家還是發展中國家，無論來自強國還是弱國，無論來自大國還是小國，均不影響量刑。其三，兩國關係也不影響量刑。無論外籍行為人來自我國的全天候戰略合作伙伴國家、戰略合作伙伴國家、友好國家，還是來自不友好國家，也不論是否來自未建交或斷交的國家，均不影響量刑。同理，行為人的國籍、國籍國的情況和兩國關係均不能影響刑罰執行。上述特點既是罪刑法定原則的要求，也是適用刑法人人平等原則的要求。

“嚴格執法、公正司法”是全面依法治國“新十六字方針”的重要內容。執法司法活動不是外事活動，更不是外交活動。無論有無涉外因素，均應當依照我國法律法規處理。在辦理含涉外因素的案件時，特別是外國人犯罪的案件，應當堅持法治原則、平等原則和對等原則，遵循“以事實為根據、以法律為準繩”原則，依法公正辦理。國籍不應當也不能影響刑事立案——既不因外國犯罪嫌疑人身份而更容易或者更難被刑事立案，也不因外國報案人的身份而更重視（或輕視）其報案、更容易（或更難）立案。我國司法機關依法追究外國人的刑事責任，均嚴格依據法律規定，充分保障其各項權利，不受法外因素的影響。執法司法的過程亦是如此，不必無端地、過分地擔心國際糾紛。“可能有外國反對”“可能引起外交糾紛”不是刑事立案、提起公訴、定罪量刑的障礙，不是也不應當成為影響量刑的因素。對我國公安司法機關依法行使職權的行為，有外國人或外國政府反對，不等於社會影響不好，不等於產生了惡劣的國際影響，更不等於我國司法權行使有問題。

值得一提的是，《刑法》第35條規定，“對於犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境”。在現實中，一些法院審理外國人犯罪案件的判決主文沒有附加適用驅逐出境，有的判處有期徒刑三年以上重刑的外國籍罪犯也未處以驅逐出境。這種有法不依的現象值得重視。

一些落後的思想觀念和低位階規定，與法治原則、新時代全面依法治國戰略格格不入，未能較好地維護我國國家利益和中國公民的合法權益，構成了我國國家治理體系和治理能力現代化的短板。在辦理涉外刑事案件的過程中，要增強國家主權意識和國家安全意識，不卑不亢，嚴格依法處理，維護司法主權和法律權威。如此方有利於建設法治社會、提高社會治理水平和涉外法治水平，從而增強我國人民對社會主義法治的信心。

（作者單位：西南政法大學法學院）

原標題：國籍不是量刑情節