倒車有規則可循——誰更容易把車倒行出去，誰就要承擔倒車的責任，而迎面駕駛人則可以理直氣壯地“按車不動”。倒車規則的合理性來自成本比較，和“舍魚而取熊掌”的道理如出一轍。法律追求正義和真相，但從來不會無視成本。法律人既講公平又講效率，但效率是一個比公平更通用的尺度。程序正義取代實質正義，法律事實取代客觀事實，前者取代後者成為操作層面的制度目標，不是因為前者更美好，而是因為它們更廉價。法律如此規定並沒有放棄正義，而只是在追求正義的道路上受到了成本的羈絆。

>>>

“倒亦有道”

文 | 桑本謙

*文章節選自《法律簡史》（三聯書店2022-9）

校園南門外有條弧形小路，路邊有幾家餐館。到了中午或晚上，靠近餐館的一側路邊停滿車輛，道路就變窄了，偶爾還會擁堵，以致兩車迎頭相遇卻不能錯車，這時就得有輛車倒行出去。我見得多了，就發現“倒亦有道”，倒車也有規則可循——誰更容易把車倒行出去，誰就要承擔倒車的責任，而迎面駕駛人則可以理直氣壯地“按車不動”。這麼說有點煞有介事，把常識講得跟秘密一樣。其實不用見多識廣，也無需駕駛經驗，只憑生活常識就足以判斷出，倒車規則的合理性來自成本比較，和“舍魚而取熊掌”的道理如出一轍。假定你我駕車相遇，不能錯車時，我們都會首先觀察路況，然後迅速比較倒車成本。如果你的倒行距離是2米，我的倒行距離是 3米，你就會主動倒車；而如果發現我的倒行距離比你更短，你就會心安理得地等我把車倒出去。

比較成本的邏輯支配了絕大多數交通規則（也許是全部）。比如“轉彎讓直行”，就是因為轉彎車比直行車的速度更慢，車流更小，因而能以較低成本避免摩擦或碰撞；再如“左車讓右車”——駕駛位在車輛左側，所以左側車比右側車視野更大，也更容易提前發現右側的車輛。同樣是出於成本比較，所有車輛都要讓行正在執行特殊任務的警車、救護車和消防車。

比較成本就是我們的生活常識，它無處不在，但可能日用而不知。請求別人幫忙之前，我們是不是要衡量一下自己做這件事是不是更方便？“麻煩你遞給我一支筆”，當我說這話時，如果身邊桌子上恰好就有支筆，這個請求就會讓人很不爽——除非我是個大人物，畢竟大人物的時間更值錢，他們就像道路上優先通行的特殊車輛。手術中的外科醫生可以享受大人物的待遇，當他需要血管鉗的時候，只需伸手說出三個字，就有護士麻利地把鉗子放在他的手心裡，連方向都錯不了。

只要發生糟糕的事情，我們都忍不住去問：這事該怪誰？換成法律語言——誰應該為這件事負責？兩車相遇不能錯車，這事誰也怪不得，畢竟弧形的道路會限制駕駛人的視線，但解決問題的責任，卻會落到那個成本較低的駕駛人身上。如果他拒絕這麼做，這事就得怪他了。

透過成本比較來分配責任的原則可以擴充套件到所有領域。避免事故，糾正錯誤，披露資訊，提供證據，為意外事件購買保險等等，都由成本較低的一方當事人承擔相應的責任，除非由雙方（或多方）當事人共同負責能進一步降低成本。“較低成本負責”因此成為所有法律部門共同遵循的責任分配依據。只要你能通透地理解這個歸責邏輯，即便不瞭解任何法律條文，也能正確處理絕大多數的法律糾紛；足夠自信的話，你還可以根據這個邏輯去發現一些立法失誤。

其實，較低成本者負責就是市場分工的原則。獵人和農民的交易，就是把生產肉食和糧食的任務分別分配給成本較低的生產者，從早期的男耕女織，到如今的高階精密製造業，再複雜的產業分工都要服從這個原則，甚至企業組織、犯罪團伙以及《復仇者聯盟》的內部分工也不例外。如果市場分工和社會分工違背了這個原則，交易或合作就沒什麼意義了。

《洛基》 劇照

市場只是自然生態的一部分，較低成本負責的邏輯實際上早已擴充套件到整個生命世界，它是自然選擇的基本演算法。螞蟻和蚜蟲互利共生，得益於蚜蟲的口器適合吸吮植物汁液，而螞蟻的口器天然適合戰鬥，所以蚜蟲負責生產食物，螞蟻負責提供安全。在人體內部，感官和大腦負責收集和處理資訊，消化系統、呼吸系統和血液系統負責處理和運送能量。在細胞內部，染色體負責處理資訊，線粒體負責處理能量。

甚至工程學原理也要比較“成本”！如果我的左腿扭傷了，右腿就要承受更多的體重，身體承重不能在兩腿間均勻分配，走起路來就會一瘸一拐。如果房子會走路，就不至於一瘸一拐，因為房屋建築雖有承重牆和非承重牆之分，但兩邊的承重是對稱的。如果某個建築物的一根柱子粗，一根柱子細，那麼這兩根柱子的承重肯定不是均勻的。雖然我對工程學原理吃不透，但還懂得舉一反三，如果我看到某個人的一邊臉大，一邊臉小，我會推測他的一側牙齒出了問題（另一側牙齒承擔更多的咀嚼任務，咬肌也就隨之膨脹了）。

不要嫌我扯得太遠，我只是為了強調較低成本負責是個通用的邏輯。法律人既講公平又講效率，但效率是一個比公平更通用的尺度。不是專用應該優先於通用嗎？那可未必。除非專用的東西不可替代，否則肯定是通用優先，想想通用的語言、貨幣和規則所擁有的巨大優勢，還有什麼底氣去蔑視通用的演算法、邏輯和理論呢？

The Tower of Babel

Pieter Bruegel

沒有人否認“較低成本負責”有利於提升效率，但肯定有人會懷疑這麼做是否公平，這在情理之中，畢竟不能錯車是兩個駕駛人面對的共同難題，憑什麼把責任強加在一個人身上？別以為這是抬槓，至少法律人會言之鑿鑿，覺得這就是個問題。發現問題不是壞事，只是思考問題不要脫實向虛，先別管康德、密爾或羅爾斯這些人會怎麼說（除非你想把簡單問題搞複雜或乾脆把問題搞砸），而是要設身處地為兩個駕駛人想一想，僅就誰該倒車而論，有沒有更公平的替代方案？還真有。

假定每倒行 1米的成本是 1元錢，你主動倒行了 2米，成本就是 2元錢。如果你解決了我倆共同面對的問題，我就不該坐享其成，更公平的做法應該是我和你分攤倒車成本——我要付給你 1元錢。畢竟是兩個人的問題，分攤成本總比單方負責更公平。但即便有人這麼想，也沒人這麼做，通行的倒車規則依然是“較低成本負責”。

那是為什麼呢？分明有個更公平的改良方案，為什麼我們會拒絕，反而偏愛那個不太公平的倒車規則？怕麻煩。沒錯，改良方案實在太麻煩了。如果倒車之後還有個支付的過程，那中間就少不了成本評估的過程；如果雙方就評估結果發生分歧，或者支付不能瞬間完成，那還可能引發又一次道路堵塞；且在掃碼支付普及之前，駕駛人手頭沒有合適的零錢也是個難題。總之，改良方案雖然更公平，執行方案的成本卻高得離譜。無視成本的改良就是折騰。

只要成本能夠抑制我們對公平的追求，說明公平就是有價格的，太貴的公平我們買不起，社會也接受不了。如果公平有價，那麼正義——很多時候只是“公平”的同義詞——也應該有價。推而廣之，至少從決策者的視角，世上所有美好的東西都有價格，因而所謂“正義無價”“真相無價”“情義無價”“自由無價”“愛情無價”“生命無價”之類的說法，都是不講道理的口號，其隱含的假定，是社會資源無限可取或政府預算可以不受約束。

《疑犯追蹤》劇照

但實際上，做任何事情都有個預算上限，無論拯救一條生命，還是偵破一個案件，都不可能真正做到不惜一切代價，否則只會犧牲更多的生命或讓更多的罪犯逍遙法外。況且這些所謂“無價”的說法是相互矛盾的，兩種無價的東西沒法並存於世。只要你承認“正義無價”，就必須拒絕“生命無價”，反之亦然，否則你就要在“為維護正義而去犧牲生命”和“為拯救生命而去減損正義”之間做出選擇。而如果你說對於某些東西無價的理解不能絕對化，那就不如干脆承認它們是有價的，因為兩種說法的內容相同，而後一種表達卻更加清晰。

法律追求正義和真相，但從來不會無視成本。程序正義取代實質正義，法律事實取代客觀事實，前者之所以能取代後者而成為操作層面的制度目標，不是因為前者更美好，而是因為它們更廉價。著作權法只保護作品的形式（而不保護作品的內容），確定民事責任能力的標準是年齡（而不是心智成熟的程度或獨立生活的能力），法律允許先佔人獲得佔有物的所有權（而不僅僅是獲得佔有物因被佔有而出現的價值增值或因價值增值而只獲得佔有物的留置權），一個人下落不明滿四年就可以被推定死亡（儘管他活著的可能性依然存在）。法律如此規定並沒有放棄正義，而只是在追求正義的道路上受到了成本的羈絆。

計算成本要考慮規則適用的頻率和數量。偶爾適用的規則，其執行成本的高低還不太重要，但若是規則被頻繁適用，哪怕成本高出一點點，時間久了也可能積累成一座山。倒車規則就是如此，在單次事件中，那個更公平的方案只會引起一點麻煩，但要延續下去，放大到整個城市，這點麻煩累積起來就會讓城市交通面目全非。即使迷戀公平的立法者頑固地選擇了分攤成本的倒車規則，最終也是形同虛設（儘管此前會製造一些以守法為名義的碰瓷行為）。不向成本屈服的法律，遲早要面對死亡。

想想早期的禁酒法、反通姦法和反高利貸法，還有不久前被大範圍取締的公司資本欺詐類犯罪（包括抽逃出資、虛報出資和虛假註冊），無一不是因為實施成本太高而難以為繼。同樣是受制於高昂的執法和司法成本，醉駕入刑的前途未卜（在中國），向毒品宣戰的刑事政策早有爭議（在西方），賣淫嫖娼逐漸轉向執法的灰色地帶（在很多國家），而生產和銷售菸草則一直都是合法的（在全世界）。

《大西洋帝國》劇照

不過話又說回來，公平和效率一定會分道揚鑣嗎？其實未必。至少就倒車規則而言，答案是相反的。比之那個刻意追求公平的規則，這個對公平漫不經心的規則，反而更加公平，但前提是從個案延伸到同類案件。只要切換到一個更大的時空尺度，就無須計較一時之得失，今天你處在倒車的位置，明天我就處在你的位置，長遠看我們承擔倒車責任的機率是相等的。而且時間越長，空間越廣，倒車責任在不同駕駛人之間的分佈就越均勻。就像車輛輪胎和路面的摩擦，第一次剎車會在嶄新輪胎上的某個點摩擦出一條很短的切面，但若時間足夠長，在輪胎上每個點摩擦出的切面就會均勻分佈，所以再破舊的輪胎也依然是個圓形。這就是數學上的“大數定理”。

在更大的時空尺度之下，任何駕駛人在今天的付出都會在未來獲得補償。也許你我永遠不再相遇，但你今天做出的犧牲，會在未來獲得其他駕駛人的補償；今天我佔便宜，但我也會補償其他駕駛人。儘管在單次倒車事件中，有人吃虧有人佔便宜，但只要“較低成本負責”固定為一條被普遍遵守的規則，它最終會讓所有駕駛人從中受益。就像吸血蝙蝠反哺自己的同類，儘管反哺者與被反哺者的角色不一定是雙向互換，但只要整個種群普遍遵循這一互惠規則，反哺規則就可以讓所有蝙蝠擺脫或緩解飢餓，這會提高整個種群的進化適應值。

假定有三個城市分別選擇了三種不同的倒車規則：A市由較低成本者倒車， B市由較高成本者倒車， C市先由較低成本者倒車然後雙方分攤倒車成本。不用說， A城市的交通秩序和交通效率肯定是最好的，然後成為 B、C兩市的學習榜樣。如此，較低成本負責的倒車規則就會從A市擴散到 B、C兩市，最終在三個城市通行。即使駕駛人沒有腦子，自然選擇也會遴選出這個規則，只要時間足夠長。

假定較低成本負責的倒車規則通行於所有城市之後，不同城市的駕駛人服從規則的態度仍有區別。A市的駕駛人都是偏好型的服從者，他們喜歡並認同這個規則，從骨子裡覺得它是公平的，而其他城市的駕駛人則是機會型的服從者，他們不喜歡也不認同，但承認這個規則是理性的，服從只是無奈的選擇。設想一場不同城市之間的市場競爭，結果不難預料—— A市的違規次數最少，駕駛人素質最高，駕駛心態也最好，來自 A市的司機會在人力資源市場上擁有更強的競爭力。

市場競爭的背後還有生態競爭，兩者的邏輯是一樣的，只是後者決出勝負需要更長的時間，當然解決問題也會更徹底。只要偏好型的服從者擁有更高的適應值，那麼較低成本負責的倒車規則最終就會與普遍認可的公平觀念完全相容。公平觀念的表層取決於認知，可以透過學習來改變；其底層則取決於偏好，主要由基因來操控。但自然選擇會改變基因程式設計，由此奠定公平觀念的基礎，並迫使公平標準向效率看齊。獨立於效率的公平觀念，遲早要面對死亡。只不過人類偏好的演化速度跟不上環境變化的節奏，在這個時間差裡，仍會出現公平和效率的衝突——當然也只是觀念的衝突。

市場模擬了生態，法律模擬了市場，但前者是無意識的，後者有心智的參與。將來為無人駕駛開發電腦程式的工程師，也要透過比較成本來解決倒車責任的分配問題（如果確實會發生這種問題的話）。電腦程式設計和基因程式設計會遵循同樣的演算法，但前者是有意識的，而後者是無意識的。合理的演算法個個相似，不合理的演算法各有不同。

▼

法律簡史：人類制度文明的深層邏輯

桑本謙 著

生活·讀書·新知三聯書店 2022-9

ISBN： 9787108074737 定價：89。00元

我們依稀覺得是人類“創造”了法律，所以應該已經很瞭解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深層邏輯和人類的道德直覺（公平或正義）可以用簡單的數學公式來描述嗎？絕大多數法律人對此不以為然，因為他們意識不到自己接受的法學教育從一開始就毀滅了這種希望。

法律最古老的源頭應該是個最簡單的演算法，即“返還法則”，它是人類制度文明的邏輯起點，也是民法和刑法的共同源頭。本書講述了從返還法則到複雜法律制度的演化史，以此呈現法律的深層邏輯，打破部門法的界限，以聯結思維取代割據思維，把不同門類的法律知識點重新組合，進而實現法學內部及法學和其他學科的融會貫通。

—END—

原標題：《桑本謙 | 法律追求正義和真相，但從來不會無視成本》