隨著司法理唸的更新，在最高人民法院指導案例及政策的指引下，虛開增值稅專用發票罪的入罪標準已經從形式上虛開行為改變為本質上偷逃稅款目的和結果，只要不是以偷逃稅款為目的且未造成稅款損失的虛開，就不按照虛開增值稅專用發票罪處理。

但是，有些司法實踐部門並未舉一反三，對於虛開增值稅普通發票，仍然只看形式，不看目的和結果。對於有實際交易、有實際成本支出，但是由第三方代開增值稅普通發票的情形，許多檢察機關、法院仍然以虛開發票罪是行為犯、侵犯國家發票管理秩序的法益為由，作有罪處理，雖然有的作了不起訴決定，但也是以認罪認罰為前提。當然也有檢察機關和法院認為虛開增值稅普通發票也應考慮是否具有偷逃稅款目的、是否造成稅款損失。定罪標準不統一，影響法律統一正確適用，影響司法公平公正。

筆者認為，虛開增值稅普通發票與虛開增值稅專用發票，應當保持相同的入罪標準。

1。按照刑法“舉重以明輕”的出罪理論，既然相同情形下虛開增值稅專用發票（重罪）可以出罪，虛開增值稅普通發票（輕罪）也應出罪。

2。從立法條文邏輯看，虛開增值稅專用發票罪與虛開（增值稅普通）發票罪屬於同一個法益保護框架。《刑法》第二百零五條之一對於規制物件的表述是“虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票”。顯然，立法是將第二百零五條之一與第二百零五條置於一個大的框架內，即虛開發票大框架，第二百零五條規制的是虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票，第二百零五條之一規制的是虛開其他發票，通常是增值稅普通發票。如將第二百零五條之一的保護法益與第二百零五條的保護法益劃為不同，則與立法條文邏輯不符。

3。如果虛開增值稅專用發票罪標準低於虛開發票罪標準，則會形成不良導向。增值稅專用發票的功能既包括抵扣，也包括記賬。增值稅專用發票的記賬功能與增值稅普通發票的記賬功能無異。實踐中有雖虛開了增值稅專用發票，但並未進行抵扣，而是作為普通發票記賬使用。此種情形下，如果不具有偷逃稅款目的且未造成稅款損失，則不構成虛開增值稅專用發票罪，亦不構成第二百零五條之一規定的虛開發票罪，因為不屬於第二百零五條之一規定的“其他發票”。所以，如將虛開增值稅普通發票與虛開增值稅專用發票區別對待，則會引導納稅人，在不以偷逃稅款為目的且不會造成稅款損失的情況下，虛開增值稅專用發票，而不虛開增值稅普通發票，以規避第二百零五條之一虛開發票罪。

因此，不宜將虛開增值稅普通發票與虛開增值稅專用發票在定罪標準上區別對待，應認可二者法益的同一性，應按照“舉重以明輕“的出罪理論，將不以偷逃稅款為目的且未造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為不構成犯罪的政策精神，適用於相同情形下的虛開增值稅普通發票行為，以確保立法精神在司法實踐中統一正確適用，確保司法政策的完整性和協調性。

作者：商偉，北京才盛律師事務所律師