創投法評

作者：

劉冰，隆安（上海）律師事務所高階合夥人。

山珊，隆安（上海）律師事務所法律實習生。

在私募基金行業，基金管理人實際控制人的識別與認定一直是重要的問題，其涉及基金管理人公司治理、組織架構和管理團隊的穩定性，持續穩定的內部控制制度會在一定程度上影響基金商業計劃的執行效果。同時，私募基金管理人的實際控制人變更作為管理人的重大事項，應向中國證券投資基金業協會（以下簡稱：“中基協”）報告並履行資訊披露義務。但基金管理人實際控制人的識別在實務中卻具有一定的爭議和難度。筆者在此梳理了有限公司形式基金管理人的實際控制人認定路徑，供實務中參考。

一、實際控制人的定義

我國《公司法》第216條第（三）項對實際控制人進行了明確定義，即“實際控制人是指雖不是公司的股東，但透過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”

但長久以來，私募基金領域的法律法規未對實際控制人作出定義。中基協於2018年12月7日修訂的《私募基金管理人登記須知》第5條第4項［1］雖名為“實控定義”，但實際上僅規定了對於實際控制人的追溯要求，及在沒有實際控制人情形下由第一大股東承擔實際控制人相應責任，並未對實際控制人作出定義。

真正對實際控制人進行定義的檔案是中基協2020年2月28日釋出的《關於便利申請辦理私募基金管理人登記相關事宜的通知》。根據該通知，實際控制人是指控股股東或能夠實際支配企業運營的自然人、法人或其他組織，認定實際控制人應穿透至最終出資的自然人、上市公司、國有控股企業或受外國金融監管部門監管的境外機構［2］。

可見，私募基金管理人的實際控制人主要有三類：第一類為控股股東；第二類為能夠實際支配公司的其他主體；第三類為不存在實際控制人時被擬製為實際控制人的管理人第一大股東。與《公司法》對實際控制人的定義相比，私募基金管理人的實際控制人範圍更廣，也更強調“實際支配”這一核心要素。實務中透過非股權控制手段支配管理人運營的股東也可以被認定為管理人的實際控制人。

二、實際控制人變更的報告與資訊披露

私募基金管理人的實際控制人發生變更的，其應當在10個工作日內向中基協報告［3］。前述變更被視為重大事項變更，管理人需要提交律師事務所出具的法律意見書，對變更情況明確發表法律意見，並提供相應證明材料說明變更的緣由及合理性［4］。此外，未完成首隻私募基金備案的私募基金管理人，中基協要求該管理人承諾在完成第一隻基金產品的備案前不進行實際控制人的變更［5］。

而且，私募基金管理人的實際控制人發生變更，或涉嫌重大違法違規行為正在接受監管部門或自律管理部門調查的，基金合同約定的資訊披露義務人應當及時向投資者披露［6］。

三、私募基金領域實際控制人的認定路徑

根據中國證券投資基金業協會資產管理業務綜合報送平臺網站內的指引［7］，有限公司形式的私募基金管理人的實際控制人中：控股股東是指持股50%以上的股東；能夠實際支配公司的其他主體是指透過行使表決權能夠決定董事會半數以上成員當選的主體，或透過投資關係、協議或者其他安排能夠實際支配公司行為且表決權持股超過50%的主體。當前述兩種主體都不存在時，私募基金管理人的第一大股東將作為擬製的實際控制人承擔相應的法律責任。

所以，識別有限公司形式私募基金管理人的實際控制人的路徑可由三部分組成：即控股股東，能夠實際支配公司的主體，及前述主體不存在時被擬製為實際控制人的第一大股東。控股股東和第一大股東的識別標準相對明確，爭議較小，但實際支配公司在實務中有多種形式且具有相當的隱蔽性。筆者對常見的實際支配公司的實際控制人識別路徑總結如下：

（一）間接持股

實務中，透過中間公司或他人（主要為近親屬或其他具有信賴關係的個人）的名義間接持有目標公司的股權是一種常見的現象。但在私募基金領域，由於中基協明文禁止股權代持［8］，此時實際控制人就僅能透過多層持股的方式實現對基金管理人的實際控制。因此需要按照中基協的規定對各直接出資人向上穿透至最終出資人，並注意管理人是否存在股權結構層級過多等降低股權架構簡明程度的問題［9］。

（二）協議控制

簽訂控制協議也是實際控制人獲取公司實際控制權的方式之一。協議控制在實務中通常體現為投資協議的控制權條款、表決權委託代理協議及一致行動協議等。中基協2020年2月28日釋出的《關於便利申請辦理私募基金管理人登記相關事宜的通知》的附件中特別提及了管理人控制權協議安排的提交要求［10］。因此，在識別和認定實際控制人時，應細緻調查私募基金管理人是否存在前述關於控制權的協議或安排。

（三）關鍵事權控制

公司治理是一個動態的過程，其間各項權力交錯制衡。在公司治理的具體情景中，可以從以下幾個方面分析控制權歸屬以識別私募基金管理人的實際控制人。

1。股東會、董事會的職權劃分

公司章程可以在法定框架內對股東會和董事會的具體職權進行安排。若公司章程或股東協議規定董事會可以全部或部分行使除股東會法定職權外的權力，此時董事會就在一定程度上主導公司決策。由此，若某主體可以對董事會決議或董事人選產生重大影響，則可以將其認定為公司實際控制人。此處提及的“重大影響”在實務中通常表現為董事（長）推選規則的特別設計、董事會表決規則的特別設計等。

2。股東會表決權的特別設計

股東在股東會實際享有的表決權體現了股東對公司的控制。實踐中，部分公司的股東會表決規則存在有別於《公司法》同股同權原則的特別設計。由此，股東實際的持股比例就與其表決權的大小產生了差異。此時，有必要透過查閱公司章程、股東協議或股東會會議記錄等檔案來判斷管理人的股東會是否存在特殊的表決權規則。如果某股東擁有的表決權足以對股東會決議產生重大影響，那麼該股東很可能是公司的實際控制人。

3。對於公司財務的控制

在公司的實際運營管理中，掌控公司財務的人通常情況下也可以實際支配公司行為。因此，梳理公司財務中的權力關係也可以對實際控制人的識別起到一定的作用。實務中可以透過查閱財務憑證、銀行流水資訊或與公司職工訪談等方式查明公司資金的實際控制者、財務憑證和賬冊、印鑑、網銀等重要物品的控制者，以及財務人員任免權的歸屬等情況來認定目標公司的實際控制人。

4。對於公司經營管理的支配

實務中，還可以對公司內部人員和外部合作單位進行調查訪談而掌握公司控制權歸屬的實際情況。通常情況下，該主體的任職和履職情況、是否享有重大事項決定權以及他人是否認同該主體控制公司等均可以作為認定公司實際控制人的依據。

例如，部分私募基金管理人會設定投資決策委員會，由公司股東按一定的規則選舉產生，負責對專案的立項、投資、退出和資產處置等事務進行評審決議，是管理人投資的最高決策機構。投資決策委員會的委員由董事會推薦、股東會決定。私募基金管理人的主要職責是依法依約負責基金資產的投資運作。由此，掌握投資決策委員會委員的提名權、決定權或實際擔任投資決策委員也是實際控制私募基金管理人的常見路徑之一［11］。

結語

清晰穩定的控制關係對維繫私募基金管理人治理結構的穩定和確保商業計劃的實施大有裨益。實際控制人變更被視為私募基金管理人的重大事項，應依照中基協的規定履行報告和資訊披露義務。外觀上實際控制人不清晰的情況下，可透過間接持股、協議控制、關鍵事權控制等路徑識別實際控制人，全面規範私募基金管理人的內部治理，滿足行業監管的合規要求。

［1］ 見2018年12月7日中基協更新發布的《私募基金管理人登記須知》五（機構出資人及實際控制人相關要求）：（四）【實控定義】實際控制人應一致追溯到最後自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構。在沒有實際控制人情形下，應由其第一大股東承擔實際控制人相應責任。

［2］ 見該通知之附件1《私募基金管理人登記申請材料清單（證券類）》第23項，及附件2《私募基金管理人登記申請材料清單（非證券類）》第24項。

［3］ 見2014年1月17日中基協釋出的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第22條：“私募基金管理人發生以下重大事項的，應當在 10個工作日內向基金業協會報告：（二）私募基金管理人的控股股東、實際控制人或者執行事務合夥人發生變更。”

［4］ 見2016年2月5日中基協釋出的《關於進一步規範私募基金管理人登記若干事項的公告》三（關於提交法律意見書的相關要求），及2018年12月7日中基協更新發布的《私募基金管理人登記須知》七（法律意見書相關要求）。

［5］ 見2017年11月3日中基協釋出的《私募基金登記備案相關問題解答（十四）》。

［6］ 見2016年2月4日中基協釋出的《私募投資基金資訊披露管理辦法》第18條：“發生以下重大事項的，資訊披露義務人應當按照基金合同的約定及時向投資者披露：（四） 管理人的法定代表人、執行事務合夥人（委派代表）、實際控制人發生變更的；（十二） 基金管理人、實際控制人、高管人員涉嫌重大違法違規行為或正在接受監管部門或自律管理部門調查的。“

［7］ 見中國證券投資基金業協會資產管理業務綜合報送平臺：https：//ambers。amac。org。cn/web/register。html。

［8］ 見2018年12月7日中基協更新發布的《私募基金管理人登記須知》五（機構出資人及實際控制人相關要求）：（一）【嚴禁股權代持】申請機構出資人應當以貨幣財產出資。出資人應當保證資金來源真實合法且不受制於任何第三方。申請機構應保證股權結構清晰，不應當存在股權代持情形。出資人應具備與其認繳資本金額相匹配的出資能力，並提供相應的證明材料。

［9］ 見2018年12月7日中基協更新發布的《私募基金管理人登記須知》五（機構出資人及實際控制人相關要求）：（二）【股權架構要求】申請機構應確保股權架構簡明清晰，不應出現股權結構層級過多、迴圈出資、交叉持股等情形。協會將加大股權穿透核查力度，並重點關注其合法合規性。

［10］ 見2020年2月28日中基協釋出的《關於便利申請辦理私募基金管理人登記相關事宜的通知》附件1《私募基金管理人登記申請材料清單（證券類）》第23項，及附件2《私募基金管理人登記申請材料清單（非證券類）》第24項。

［11］ 參見吳躍平主編：《私募股權投資基金運作與管理》，清華大學出版社2020年版，第32頁。

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