人工智慧生成物可以作為作品保護已有司法案例。人工智慧在著作權法上的特點在於其較少或不受人類直接干預，而較少受到人類直接干預的生成物在判例上可以受到著作權法的保護。在人工智慧生成物以作品認定的前提下，賦予人工智慧創造者以人工智慧生成物的著作權，然後透過權利移轉及權利調整的方式構造平臺或外包型人工智慧生成物權利利用模式。

作者 |

孫文

優刻得科技股份有限公司

一、 牴觸判決產生的要因分析

騰訊訴盈訊著作權侵權案（以下簡稱“騰訊案”）在深圳南山區人民法院一審審結。該案首次認定人工智慧生成物構成著作權法意義上的作品，這也是司法實踐首次對人工智慧生成物能否構成作品給出了迴應。

但在2020年5月菲林律師事務所訴百度案（以下簡稱“菲林案”）的判決書中，北京智慧財產權法院認定製圖工具自動生成的圖形不構成著作權法意義上的作品。二者前後判決不同引發了爭議。

人工智慧生成物能否構成作品在學界已有諸多討論，司法實踐上的不同認識又給了研究以新的啟示。

對比兩件判決，不難發現法院在人工智慧的不同利用模式以及對人工智慧生成物產生的不同參與主體有著不同的認識和意願。

在騰訊案中，騰訊既是人工智慧的創作者又是人工智慧的使用者，其對人工智慧是創作後直接自行利用，反映的行為模式是個人自行將人工智慧作為道具進行創作的過程

［1］

。

而菲林案中，菲林律師事務所為人工智慧的利用者，行為模式則是藉助第三方提供的人工智慧創作平臺上實施設定來獲得自己所需要的內容

［2］

。這兩種人工智慧的利用模式也反映了人工智慧從自行使用到平臺提供的行業轉化模式

［3］

。

而結合兩件判決結果可以得出的結論是，

假定人工智慧生成物可以構成作品，那麼法院願意以著作權的模式賦予人工智慧創作者而非其他參與者以一定排他的權利

［4］

。

在兩件案件的基礎上，本文將試圖將判決的結果納入既有的討論，但這個過程首先需要解決如何接納騰訊案的判決的問題，其次是在生成物構成作品的前提下再解決如何建構符合行業模式的權利分配模式的問題。本文將以此思路展開。

二、正確理解“無人為干預”要素

人工智慧本身是技術上的產物，表述為研究、開發用於模擬、延伸和擴充套件人的智慧的理論、方法、技術及應用系統的技術科學。技術或學科上的定義往往是針對其本身與其他技術區別的提煉，不能揭示人工智慧在法律尤其是著作權法上展現出的特點。學者往往以人工智慧的發展程度不同而將人工智慧分類為強人工智慧、弱人工智慧與超級人工智慧，進而以人工智慧發展的程度來判斷其是否具有“獨創“的能力來認定其生成物是否構成作品。

這樣的分類在技術上具有一定的描述意義，但以技術的標準決定法律的定性不夠妥當。一方面，技術方面的強弱人工智慧的劃分在著作權法上沒有當然的參考價值

［5］

，另一方面當然認定所謂強人工智慧具有主體資格會使得一些不具有保護必要的人工智慧生成物享有不必要的權利。

著作權法對人工智慧除了具有可能產生類似人類智慧的“獨創“的思路外，應當嘗試關注新的內容

。

wipo將人工智慧概念提煉為“能夠以有限或完全沒有人類干預的情況下執行被認為需要人類智慧完成的任務的機器或系統

［6］

。從上述定義中不難發現wipo認為人工智慧所具有的新的著作權法上的根本特點在於”少有或沒有人類干預“。

這種思路與學者主張的其”獨創“的特點具有一定聯絡卻又有所不同。描述人工智慧無需干預是從人作為主體、機器作為客體的方面展開，而描述人工智慧的”獨創“則是從機器為主體的積極方面出發論證。強調人工智慧無需人干預與強調人工智慧可以獨自完成創作是對一種行為的兩個方面的描述，二者具有一體兩面的關係。

較少或無人為干預作為人工智慧在著作權法上需要準確理解“干預”的含義。應當認為儘管人工智慧本身已經逐漸脫離“工具“的範疇，但目前司法爭議中遇到的或實際生活中的人工智慧均是為了實現人的目的而被設計、創造的。雖然人工智慧生成物並非人類直接創造，但產生生成物的目的、路徑乃至原材料均出自人類本身。

在這個意義上，人工智慧類似於著作權法上人類工具的沿革。

人類的創作都是基於工具，從比較原始的筆到後來的照相機、攝影機。當著作權法要求作品需固定在一定的介質上時，人類的創作離不開工具。傳統的作品是人對於工具的延伸，即生成作品的直接者是人使用的工具，但它們最終來自於人的思維和決定。在強調人工智慧較少或沒有受到干預的過程係指人工智慧生成物是由軟體設計者所設計的軟體自動產生的，人工智慧生成物在被人工智慧自動運作時沒有人的接觸和干預。

但人工智慧本身執行的既定的規則、演算法、設計體現了設計者的干預和選擇，即軟體或系統本身的設計體現了設計者的“獨創”價值。強調人工智慧的生成物的無干預性，是指在人工智慧生成物產生的過程沒有人為的干預，而非絕對沒有人為的因素。在以人工智慧”獨創“的思路無法演進或論調相互牴觸的背景下，以人工智慧無人干預的特性為基礎考察其生成物是否可以作為作品具有一定的拓新價值。

三、無人干預產生的作品的案例分析

作為無人為干預的生成物

能否構成作品的案件的代表和起源，美國的猴子拍照案是人工智慧生成物構成作品的有力反駁。

美國法院認為猴子偶然拍攝的照片不能構成作品，因為拍攝的主體不是人，如果認定照

片構成作品則會破壞美國著作權法上要求的著作權主體為人的一貫傳統。

猴子作為動物無法按照“人—創作—作品“的思路構成作者，其”創造“的照片也不構成著作權法上的作品。

人工智慧與猴子一樣，不是人類主體，不能夠以創作作品的思路成為作者，但這不意味著人工智慧生成物與猴子的照片一樣不能構成作品。

猴子拍照案中拍照的主體是猴子，其沒有受到人類主體的干預或控制，涉案照片既不是人自行創作也不是經由人控制或影響而創作的，從這個角度看猴子的偶然攝影不能構成作品。

而目前涉及的人工智慧是人類生成的機器或系統，從產生的爭議上看，目前人工智慧生成物均是人類為了某種目的或設計而操作或簡單提供材料後由人工智慧系統自動生成，由於人類對人工智慧本身具有一定的干預程度，因此無論是把人工智慧作為輔助工具抑或是認為人工智慧完全自行生成作品，生成物都與設計人有或多或少的連線，這是與動物相關的生成物與人工智慧生成物之間不同之處

［7］

。

除與動物相關的“作品”之外，自動錄影截圖也被視為較少受到人為干預的典型情形。醫學膜照片案是較早的自動影片與截圖的案例。該案中，法院認為雖然原告截圖的畫面取自於手術的錄影，但原告從自己實施的手術錄影中截取了臨床應用醫用膜的關鍵畫面體現出的該智力勞動的獨創性達到了著作權法要求的最低限度，因而該截圖構成作品。

［8］

該案中手術錄影是全過程的單一程式化的結果，並沒有任何的人為的控制，或者即使具有人為的控制和干預，這種選擇也純粹是為了拍攝的方便等做出的角度的選擇，這種選擇無法達到獨創性的高度。但從判決結果上看，

即使在沒有體現獨創性的錄影中，個人基於經驗的選擇也能達到獨創性的標準，這初步表明機械拍攝的產物具有構成作品的可能性。

在高陽訴優酷高空攝影作品侵權案中，這種傾向表現得更加明顯。

涉案影片截圖

該案中，法院進一步透過認定自動拍攝的影片具有獨創性，進而認定影片的截圖構成攝影作品應當受到著作權法的保護。具體的，法院認為“對於那些體現了人工干預、選擇並帶有明確目的的拍攝，即使主要由機器自動完成，只要滿足一定的藝術性，就不能否認其可以構成作品”。

需要指出的是，法院這裡提及的“人工干預”指的正是上文所說的“人為因素”，因為在整個錄影的過程中人根本沒有參與到錄影的過程中，而僅僅是人的因素比如人之前擺好的位置等影響在持續發揮作用。在這樣的思路的基礎上，法院提取了拍攝目的、拍攝物件、拍攝手法、拍攝器材等可以體現涉案是拍攝過程中的人為因素，最終得出了該案錄影構成作品的結論。

［9］

計算機連續畫面是最接近人工智慧生成物表達形式的“視聽作品”。在網易訴華多著作權侵權案件中，法院認定遊戲的連續畫面構成類電作品。法院認為，涉案遊戲作為計算機軟體程式，執行結果則為遊戲自動或應遊戲使用者互動指令的綜合性視聽表達。遊戲整體畫面體現了遊戲開發者對於故事體系、玩法規則及整體藝術風格的綜合考慮，以及遊戲素材的有機組合顯然體現了遊戲開發者富有個性的選擇與安排。

［10］

同樣，在菲狐訴柏際著作權侵權案中，法院指出“自動掛機遊戲中，遊戲引擎呼叫遊戲素材時必須遵循一定的遊戲規則，方能構成有機整體的連續畫面。”

［11］

這同樣表明法院認為即使計算機生成的最終畫面是由規則指引下自動生成的，但該段畫面仍構成作品。

從上述案例不難看出，作為人類創作的工具的自主性由低到高，但人本身對工具或載體的干預程度是越來越高的。

自動拍攝的影片只能夠完成單一的攝錄功能，而計算機卻能夠實現多種程式運作生成視聽效果。與之相對應的則是自動拍攝僅能在角度、時長等引數上對攝像機進行一定程度的干預，而計算機生成的連續的機器畫面則是在程式設計師全方面設計並呼叫資源得到的視聽結果，人對計算機軟體或工具的控制及選擇更高。

而人工智慧與之相比，在完成一項人工智慧時，人不僅僅需要呼叫各種各樣的資源，更需要設計規則、演算法、模板來使人工智慧獲得某種運算能力和學習能力。人工智慧的產生表現出了與以往工具發展模式一致的趨勢，即人對工具的干預程度升高而機器的自主性升高的技術思路。結合騰訊訴華訊的判決結果，新判決認定人工智慧生成物構成著作權法意義上的作品符合既有的判決思路。

四、人工智慧設計者為生成物的作者

認定人工智慧生成物構成作品時需要進一步明確人工智慧生成物的作者。在騰訊案中，法院認為作為人工智慧設計者和利用者的騰訊公司當然享有生成物的著作權。

法院沒有拒絕或沒有直接回應機器是否可以構成作品的作者，而是以由法人創作的人工智慧的生成物體現著設計者的思想和選擇來認定設計者為作者，以此迴避了前述的問題。

這樣的回答反映了學者之間已有的共識。

儘管學界對人工智慧保護路徑選擇不同，都多認為應當給予生成物以著作權法的保護，同時也拒絕人工智慧可以成為著作權法的主體

［12］

。

在菲林案中的人工智慧平臺的設計者和利用者相分離的情況下，法院在拒絕認定自動生成的圖示為作品的同時，也認為應當透過以反不正當競爭法的路徑對生成物的予以一定保護

［13］

。

這就達成了拒絕人工智慧為創作主體而需對人工智慧的製作者予以一定激勵的共識。

考察域外執法和司法實踐，拒絕人工智慧為創作主體也是歐美國家的主流思路

［14］

，但拒絕人工智慧為創作主體不意味著拒絕授予人工智慧設計者以一定的權利，即著作權乃至專利權的利益可以由人工智慧的設計者享有

［15］

。因此，在放棄機器創作作品的思路

［16］

後，認定人工智慧的設計者為生成物的作者更為合適。

五、人工智慧生成物的保護路徑構造

在賦予人工智慧生成物以作品地位的前提下，人工智慧設計者設計後又自行使用其生成物作品的，可以當然透過行使著作權法賦予的排他的權利來保護自己的利益。但人工智慧設計者與利用者分離的情況下需要保證利用者對作品有足夠的權利控制。

在人工智慧利用者在日漸增多乃至成為人工智慧平臺更多的成為人工智慧提供的模式的情況下，人工智慧利用者往往對人工智慧生成物有更直接的利益訴求。按照對生成物貢獻多少的基本思想將初始著作權賦

予人工智慧設計者是最基礎的規則，但如果將權利完全歸屬於人工智慧設計者將會對人工智慧利用者的使用及其控制第三人不正當使用生成物產生一定的阻礙。

此時可以透過立法上的權利移轉的方式將設計者對生成物的著作權轉移給生成物利用者，同時對著作權的權屬規則做出一定調整

［17］

，使得利用者可以對生成物享有一定的排他的權利。這樣，人工智慧設計者可以透過許可的分發售賣，以提高成本或收益提成的方式獲得一定的生成物的收益的激勵；而人工智慧利用者則可以透過無障礙地行使人工智慧產出不同的作品，透過著作權法給予的排他的權利獲得收益，以此促進行業內產生與利用的正向迴圈。

需要注意的是，在認定生成物構成作品時應當首先滿足生成物具有“獨創性”的外觀。儘管人工智慧生成物與現有作品表達具有一定的差異性，但應當認為如果凡具有差異性的人工智慧生成物都構成作品會使得一些本不應當構成作品的內容成為一些攫取利益和破壞著作權市場繁榮的阻礙。

因此在司法實踐中，法院在考察人工智慧生成物能否構成作品時應當以個案分析、嚴格獨創性標準的方式進行考察，防止將不必要的人工智慧生成物加入到作品的行列中去。

結語

人工智慧已經確乎走進了人們的生活，實際發生的司法案件更清楚表明了這一點。相比爭論強人工智慧時代是否終將到來這樣的問題，擺在司法部門面前亟待解決的問題和裁判規則的確立才是當務之急。

認定人工智慧生成物可以構成作品符合無人工干預的案例的沿革，但與此同時應當認識到認定人工智慧生成物為作品一方面可以促進人工智慧行業的發展，另一方面也可能造成因人工智慧大量創作而擠佔公共資源、甚至造成自然人創作取材困難的現象。如何進一步平衡二者之間的矛盾，需要進一步等待產業給予新的答案和啟示。

註釋

滑動閱覽

［1］ 見廣東省深圳市南山區人民法院（2019）粵0305民初14010號判決書。

［2］ 見北京智慧財產權法院（2019）京73民終2030號判決書。

［3］ 2021年1月，第四正規化宣佈完成D輪融資，融資金額7億美元，同時以商湯科技為代表的“AI四小龍”也在迅速地發展。這表明，人工智慧的利用模式不再是自主設計而越來越傾向於平臺外包型服務。

［4］ 騰訊案中法院直接認定人工智慧生成物為作品，在菲林案中，法院雖然拒絕認定人工智慧生成物為作品，但也從反不正當競爭的角度為人工智慧的利用者給予了一定的保護的路徑。

［5］ 有學者認為人工智慧如何發展其均為是應用演算法、規則和模板的結果。技術的標準發展不當然成為法律選擇的標準，人工智慧的發展在法律上的本質不應也不會發生變化，在考慮人工智慧生成物是否構成作品時，應當關注更加穩定的因素。

［6］ 見《智慧財產權與人工智慧產權組織對話會第二屆會議經修訂的關於智慧財產權政策和人工智慧問題的議題檔案》，資料來源：https：//www。wipo。int/meetings/en/details。jsp？meeting_id=59168wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev。docx。最後一次訪問時間：2021/2/21。

［7］ 在長沙動物園與當代商報社、海底世界（湖南） 有限公司著作權侵權案中，受專人訓練的海豚的表演仍然不能構成作品，但該案的特殊之處在於海豚的表演本身過於簡單無法構成雜技作品，其不能作為動物無法享有著作權的當然案例。法院認為： “雜技藝術作品，應包含人或人與動物具有創造性的節目編排、表演節奏、藝術造型等基本要素……海豚所作出的‘表演’，實質上是因馴養員的訓練而產生的條件反射，是馴養員訓練思維的一種機械性、 生理性反映工具，海豚不具有法律上的人格意義，既不是表演者，也不能構成著作權的權利主體。”詳見：湖南省長沙市中級人民法院（2003）長中民三初字第90號判決書。

［8］ 詳見上海市高階人民法院（2006）滬高民三（知）終字第35號判決書。

［9］ 詳見北京智慧財產權法院（2017）京73民終797號判決。

［10］ 詳見廣東高階人民法院（2018）粵民終137號判決書。

［11］ 詳見廣州網際網路法院（2018）粵0192民初1號判決書。

［12］學界在拒絕人工智慧可以作為法律主體的同時，雖然對生成物的保護路徑採取了包括投資說、演繹作品說、鄰接權說等理論將權利賦予給設計者、利用者，但也暗含了均認為應當對生成物給予一定的保護的共識。詳見：李揚、李曉宇：《康德哲學視點下人工智慧生成物的著作權問題探討》，載《法學雜誌》2018年第9期；梁志文：《論人工智慧創造物的法律保護》，載《法律科學》2017年第5期；易繼明：《法律科學人工智慧創作物是作品嗎？》，載《法律科學》2017年第5期；張懷印、甘競圓：《人工智慧生成物著作權歸屬問題研究 ——誰有資格放棄<陽光失了玻璃窗>的版權？》，載《科技與法律》2019年第3期；魏麗麗：《人工智慧生成物的著作權問題探討》，載《鄭州大學學報》2019年5月第3期。

［13］ 菲林案最終以反不正當競爭的角度給予人工智慧生成物以一定的保護，主審法官認為：“人工智慧軟體生成物往往凝結了軟體研發者和使用者的投入，如果不賦予一定的權益保護，將不利於對投入成果的傳播，無法發揮其效用。上述問題不解決，就難以為人工智慧預留基本的創新空間，阻礙新技術、新業態的發展。”

［14］，歐美一向以主體不適格為由拒絕為人工智慧生成物提供保護，新進的專利申請案件也可以窺視這一延續：2020年4月27日美國專利和商標局關於第16 / 524，350號申請的決定認為，AI系統不能被列為或認為是美國專利的發明人，該裁決遵循其他智慧財產權局採取的類似立場；而歐專局在關於人工智慧DABUS是否可以被指定為發明人的決定中拒絕了有關的專利申請，該裁定同樣遵循歐洲專利局和美國專利商標局的類似立場。See United Kingdom Intellectual Property Office decision BL O/741/19 of December 4， 2019。 See United States Patent and Trademark Office Decision of April 27， 2020 on Application No。 16/524，350。 See decisions relating to patent applications 10 2019 129 136。4 and 10 2019 129 136。4。

［15］ Thaler v The Comptroller-General of Patents， Designs And Trade Marks ［2020］ EWHC 2412 （Pat） （21 September 2020） 案中，主審法官在後記中表示：“Thaler博士明確拒絕提出該意見，不僅是因為他認為這在法律上是不好的，而且更重要的是因為他認為他將不合法地將不是他的發明應歸功於他……但是，我想明確指出，我決不認為人工智慧機器的所有者/控制者是“本發明的實際設計者”是不正當的。”這表明，在該案人工智慧設計者不放棄權利的前提下，美國司法實踐不見得會全部拒絕人工智慧生成物作為智力成果加以保護。

［16］ 有學者認為人工智慧生成物的產生並不是創作過程，因而其不構成著作權法意義上的作品。然而，根據筆者上述梳理的無人工智能干預的典型案例中，創作似乎已經不是構成作品的唯一充分要素。

［17］ 比如，我國《資料安全管理辦法》（徵求意見稿）第24條規定：“網路運營者利用大資料、人工智慧等技術自動合成新聞、博文、帖子、評論等資訊，應以明顯方式標明‘合成’字樣。“在此披露義務下，著作權法上要求的署名規則應當在人工智慧生成物的領域內由哪一方權利人進行署名予以一定的規定和調整。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

想了解更多精彩內容，快來關注知產力