作者：

勝倫刑事法律服務團隊

駱勇堅 律師

黃燕加 律師

劉鎮東 律師

陳瀚 律師

《〈中華人民共和國刑法〉修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）於2021年3月1日起正式施行。其中，《刑法修正案（十一）》第十四條對洗錢罪的罪狀加以修改，刪除了洗錢罪條文中關於“明知”的罪狀表述並在行為方式表述上刪除了“協助”的表述，使得洗錢罪的犯罪主體不再僅限於他人，還包括了實施特定上游犯罪的本犯。因此，我國刑法透過上述的修正，正式將“自洗錢”的行為規定為犯罪。本文將結合“自洗錢”犯罪的學理研究、實踐案例，重點圍繞“自洗錢”犯罪與事後不可罰行為的界限區分、“自洗錢”犯罪與其他傳統贓物犯罪的選擇適用以及“自洗錢”犯罪的罪數問題展開研究。

一、“自洗錢”的入罪的背景和意義

2007年6月，我國成為反洗錢金融行動特別工作組（簡稱“FATF”）的正式成員國，這意味著我國的反洗錢工作已經融入國際合作的框架。

FATF在2019年4月釋出第四輪互評估報告，對中國履行FATF四十條建議中的第三條即關於洗錢犯罪的法律制度進行了評估，認為缺乏對“自洗錢”行為獨立成罪的規定，不符合國際公約和FATF的要求。

因此，我國作為FATF的正式成員國，將“自洗錢”行為單獨成罪，是我國加強反洗錢國際合作、承擔國際義務的表現。

2020年10月13日，全國人民代表大會憲法和法律委員會在《關於〈中華人民共和國刑法《刑法修正案（十一）》（草案）〉修改情況彙報》中也提到，“自洗錢”單獨定罪後，可為有關部門有效預防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。

在司法實踐中，“自洗錢”行為愈發高發且多元，逐步成為以實現贓款“合法化”為目的而實施的掩飾、隱瞞等“清洗”行為，已不再是上游犯罪行為的自然延伸，亦非對上游犯罪法益侵害狀態的簡單的繼續維繫，而是進一步侵害了國家司法秩序、金融秩序乃至公平的市場交易秩序，是侵害新法益的行為。因此，將上游犯罪分子“自洗錢”的行為規定為洗錢罪，對國家金融秩序和個人財產安全的保護意義重大。

二、“自洗錢”犯罪問題的引出

案例1【受賄案】：

2017年12月至2018年，被告人申某利用擔任某市看守所副所長的職務之便，為在押犯罪嫌疑人聶某與其妻子劉某以傳話、傳遞紙條、創造通話條件、複製看守所訊問錄影影片等方式提供幫助，並先後四次非法收受劉某給予的好處費共計人民幣21萬元。被告人申某收到上述好處費後，直接用於賭博及償還個人欠款債務。最終，被告人申某因犯受賄罪，被判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣十萬元。

案例2【受賄、洗錢案】：

被告人胡某系某事業單位從事公務的工作人員，多次利用職務便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物人民幣270萬餘元。2021年5月，被告人胡某利用自己實際控制的公司收取賄賂款人民幣11。94萬元後，透過銀行轉賬方式將其中的5。5萬元轉移到其岳母代某的個人銀行賬戶用於個人消費使用。最終，被告人胡某因犯受賄罪、洗錢罪數罪併罰，被決定執行有期徒刑四年，罰金人民幣二十一萬元。

案例3【販賣毒品、洗錢案】：

2021年3月至4月，經纏某介紹，被告人馮某兩次將海洛因放置在指定地點出售給他人。4月7日晚，被告人馮某再次實施毒品交易時被某縣公安局民警當場抓獲。被告人馮某三次販賣海洛因共計15。36克，收取纏某毒贓共計12350元。被告人馮某每次收取纏某等人的毒贓後，透過微信轉賬將大部分或者全部毒贓轉給其姐姐馮某2，三次轉賬金額合計8850元。最終，被告人馮某因犯販賣毒品罪、洗錢罪數罪併罰，被決定執行有期徒刑九年，並處罰金六千元。

透過對比上述案例，我們可以發現“自洗錢”犯罪在司法實踐中有以下幾個問題需要予以關注和釐清：

（1）【罪與非罪的考量】

“自洗錢”行為是否屬於上游犯罪不可罰的事後行為？兩者有何區別？

（2）【此罪與彼罪的界分】

“自洗錢”行為與其他傳統贓款犯罪如何進行選擇適用？

（3）【罪數的認定】

如何認定和處理“自洗錢”行為的罪數問題？

三、“自洗錢”犯罪與上游犯罪事後不可罰行為界限的區分

對於“自洗錢”行為是否應當入罪，我們應當迴歸到洗錢罪所侵害的法益以及不法行為是否具有期待可能性兩個方面進行綜合評價。

（一）從行為所侵害的法益方面進行考量

洗錢罪規定在我國刑法分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中，其所侵害的法益已超出法定七類上游犯罪（除金融犯罪以外）原本所侵害的法益，其侵害的主要法益就是金融管理秩序。如果要認定上游犯罪行為人後續實施的“掩飾、隱瞞”行為是“不可罰的事後行為”，那就要證明上游犯罪行為人實施上游犯罪後，對上游犯罪所得及其收益進行掩飾、隱瞞，只是簡單地確保、維持上游犯罪行為所侵害的法益既有的狀態，或者只是單純地利用上游犯罪行為，而繼續對既有法益進行侵害，並沒有對該法益內容和範圍進行補充和改變，否則就不應認定為“不可罰的事後行為”。

（二）從行為的期待可能性方面進行考量

“期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。”即依據“義務是可能的前提”這一公理，行為人做出某種行為時“別無他法”。洗錢行為的本質特徵是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質。對於“自洗錢”行為，行為人在實施上游犯罪後也並非一定要實施洗錢行為，而是存在選擇性，所以是具有一定的期待可能性的。

在案例1中，申某將受賄所取得的21萬元贓款直接用於賭博及償還個人欠款，即其對上述犯罪所得僅是單純地持有、依照財物的通常效能加以使用，上述持有、使用的行為只是一種“物理轉移”，是上游犯罪的自然延伸，並沒有侵害金融管理秩序這一法益，所以並沒有將上述行為認定為“自洗錢”行為，故只單獨成立受賄罪。

與之相反的是，在案例2中，胡某利用自己實際控制的公司收取賄賂款人民幣11。94萬元後，透過銀行轉賬方式將其中的5。5萬元轉移到其岳母代某某的個人銀行賬戶用於個人消費使用。胡某先前的受賄行為，侵害的法益是職務行為的不可收買性即職務行為的廉潔性；而其在收受賄賂款後，透過銀行轉賬方式將上述贓款轉移到其岳母的個人銀行賬戶，贓款的資金流發生變動，屬於將所收受的賄賂款掩飾、隱瞞而予“漂白”，致使其犯罪所得發生“化學反應”，侵害了金融管理秩序以及妨害司法機關正常活動秩序等新的法益，已不純粹是上游受賄犯罪的自然延伸，故胡某的行為已同時犯受賄罪、洗錢罪，應予數罪併罰。

由此可見，就“自洗錢”行為而言，在違法性層面，其具有獨立於法定七類上游犯罪的法益侵害性，不僅妨害司法機關正常活動而且破壞了國家金融管理秩序；在有責性層面，行為人具有不實施“自洗錢”行為的可能性，並無規範性的責任阻卻事由。

歸納：“自洗錢”犯罪與上游犯罪事後不可罰行為界限的區分標準

（1）如果上游犯罪的本犯在實施上游犯罪後僅是單純地依照財物的通常效能加以佔有、使用、窩藏、出售、轉移犯罪所得等行為，並未實施動態的“漂白”、“清洗”行為，比如受賄犯罪行為人將受賄款藏在自己家中，不應認定為“自洗錢”行為。因為其所收受賄賂款項的性質和來源並沒有發生實質性變化，僅是一種自然延伸狀態的“物理反應”，一般應認定為上游犯罪的延伸行為或後續處理行為，這符合傳統贓物罪的特徵，是“不可罰的事後行為”，不構成洗錢罪。

（2）如果上游犯罪的本犯在實施上游犯罪後，為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益，實施動態的“漂白”行為，切斷犯罪所得及其產生的收益來源和性質，使其合法化，已經超出傳統贓物罪的特徵，也不純粹是上游犯罪的自然延伸，致使其犯罪所得發生“化學反應”的，行為人應同時成立上游犯罪和“自洗錢”犯罪，對行為人按照上游犯罪和洗錢罪數罪併罰。

（3）上游犯罪的本犯在實施上游犯罪後，將從上游犯罪所取得的贓款用於購置房產、汽車等財物的行為，還要區分到底是屬於自用性質還是投資性質，以此來界定上游犯罪所取得的贓款性質和來源有無發生過實質性變化，即有無發生了“化學反應”。因此，相關後續使用行為的性質界定在司法實踐中還存在分歧，亟需司法機關透過有權解釋的方式予以釋明，也有待學者們進一步研究探討。

四、“自洗錢”犯罪與其他傳統贓物犯罪的選擇適用

1.“自洗錢”犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

“自洗錢”犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件上具有一定的相似性，但在上游犯罪範圍以及犯罪主體上存在差異。在上游犯罪的範圍方面，洗錢罪的上游犯罪包括毒品犯罪等七大類，但掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪範圍則為洗錢罪規定的七類上游犯罪以外的所有犯罪。在犯罪主體方面，《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪罪狀中“明知”、“協助”等表述，使洗錢罪犯罪主體發生變化，增加了“自洗錢”犯罪；而《刑法修正案（十一）》對於掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪並未作相應修改，仍保留了罪狀中“明知”這一罪狀表述，故實務及理論界仍普遍認為，構成該罪名的犯罪主體仍是將上游犯罪的本犯排除在外。

因此，在司法實踐中，要注意區分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。需注意到，“自洗錢”行為是我國《刑法修正案（十一）》中新增設的犯罪行為，在《刑法修正案（十一）》生效前並無法律對“自洗錢”行為進行刑法規制，因此不具有溯及力。因此，在《刑法修正案（十一）》實施前，對於法定七類上游犯罪的本犯實施了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，根據“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則，不構成洗錢罪，一般也不以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事責任；而在《刑法修正案（十一）》實施後，對於上述法定七類上游犯罪的本犯實施了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，應認定為“自洗錢”行為，構成洗錢罪。

2.“自洗錢”犯罪與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪

《刑法》第三百四十九條所規定的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪主要是指行為人窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得財物的行為，本罪與洗錢罪在一定程度上，存在法條競合關係，適用“特殊法優於一般法”的原則處理。當然，兩罪之間也存在以下的主要區別：（1）洗錢罪指向的是七類犯罪所得及其收益的來源和性質，不一定對犯罪所得和收益有物理上的控制；但窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪主要是針對毒贓財物的本身，必須處於行為人的控制之下。（2）洗錢罪在行為方式上主要表現為透過提供賬戶、轉賬、跨境轉移等方式，洗白資金來源和性質；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪通常是將毒贓透過藏匿、轉移等方式阻止被他人或司法機關發現，一般是物理性改變空間的方式。（3）從行為人主觀目的來看，洗錢罪是意圖將違法所得及其收益的性質合法化；窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪僅是隱匿毒贓，防止被發現和查扣，通常這種行為方式不被其他人知悉。

在《刑法修正案（十一）》實施後，進一步擴大了兩罪在犯罪主體上的區別。對於毒品犯罪本犯，其在實施毒品犯罪以後又有掩飾、隱瞞毒贓的行為，那麼同時也會觸犯洗錢罪，構成“自洗錢”犯罪，應以上游毒品犯罪和洗錢罪，實行數罪併罰。如果毒品犯罪本犯沒有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的來源及性質，僅是自己窩藏、轉移毒品、毒贓的，則屬於“事後不可罰行為”，既不應認定構成窩藏、轉移毒品、毒贓罪，也不應認定為“自洗錢”犯罪，不構成洗錢罪。

五、“自洗錢”犯罪罪數問題的處理

在司法實踐中，在罪數處理上，對於“自洗錢”犯罪與上游犯罪到底實行數罪併罰，還是從一重罪處罰，可以按照以下幾種情形進行區別處理：

1。 洗錢罪是行為犯，只要實施了洗錢行為即應立案追訴。但在司法實踐中，一般應以上游犯罪的事實成立為前提。“自洗錢”行為入罪後，同樣也須考慮上游犯罪是否成立，如上游行為不構成犯罪，那上游犯罪本犯的“自洗錢”行為亦不應構成犯罪。

2。 對於上游犯罪本犯在實施法定七類上游犯罪之後，為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益，實施動態的“漂白”行為，切斷犯罪所得及其產生的收益來源和性質，使其合法化，上游犯罪本犯應同時成立上游犯罪和“自洗錢”犯罪，並以上游犯罪和洗錢罪數罪併罰。

3。 對於上游犯罪本犯只是在實施法定七類上游犯罪過程中或之後，對犯罪所得及其收益僅是單純地持有、依照財物的通常效能加以使用，那該種持有、使用的行為只是物理轉移，不能認定為“自洗錢”行為，不應構成洗錢罪，只應以上游犯罪單獨定罪論處。

4。 對於上游犯罪本犯與他人客觀上實施了法定七類上游犯罪的共同行為，但是由於共同故意證據不足等原因而難以認定上游犯罪行為人與他人成立上游犯罪的共同犯罪時，對於上游犯罪本犯所實施的掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為，仍應認定“自洗錢”行為成立，並與他人共同構成洗錢罪。

結 語