原題 | 在權利要求書的撰寫與解釋中“外觀主義”與“實質主義”的衝突與調和

作者 | 姚雪怡 清華大學

編輯 | 玄袂

全文目錄

一、 權利要求的“外觀主義”與“實質主義”從何而來

二、 權利要求撰寫階段的“外觀主義”與“實質主義”

（二）案例：“蝴蝶卡扣”案

1。 涉案專利的基本情況

2。 涉案專利面臨的困境及出路

三、權利要求的解釋階段“外觀主義”與“實質主義”

（一）封閉式列舉

（二）功能性特徵——以“幹煎炸鍋”案為例

1。 涉案專利的基本情況

2。 專利複審委對涉案專利的理解

3。 專利複審委關於技術領域相同的認定

4。 專利複審委關於技術方案相同的認定

5。 一審法院的觀點及評析

6。 二審法院的觀點及評析

7。 總結評述

（三） 使用環境特徵——以“網路插頭上蓋自動定位結構”案為例

四、權利要求外觀主義與實質主義分歧的學理思考

（一）分歧的背後

（二）功利主義視角下外觀主義的正當性

1。 社會公眾的信賴預期和行動自由

2。 制度風險的合理分擔

3。 潛在的激勵收益損失

（三）總結

一

權利要求的“外觀主義”與“實質主義”從何而來

民法上的“外觀主義”指的是根據行為人的外部表示確定其內心意思。“實質主義”顧名思義，與外觀主義相對，指的是根據行為人實際上的真實意思來確定其內心意思。“外觀主義”和“實質主義”存在於意思表示的解釋中，意思表示是民事法律行為的核心概念，依通常學說，意思表示有兩項要素構成：內在意思和外在表示，內在意思如何難以測知，須經由外在的表示行為才可以識別。

［1］

專利法從屬於民法的大框架下，本文借用民法上外觀主義與實質主義的概念，用以概括在權利要求的撰寫、解釋中存在的兩派截然不同的觀點。

權利要求書是權利人的宣言書，也是劃定專利權範圍的核心基石。從民法的角度來看，權利要求書是專利權人所要求法律保護的範圍的一種書面意思表示，經過行政機關授權後成為具有法律效力的檔案。對社會公眾而言，權利要求書代表著這樣一種法律宣示：權利要求書字面範圍及其等同範圍為專利權人所獨佔，凡是落入上述範圍的都應當尋求專利權人的許可，否則將承擔侵權責任。對於權利人而言，權利要求書是發明創造智慧結晶的法律保障，是預期產出碩果的良田，也是與審查員反覆博弈的結果。但由於專利技術方案的複雜性和文字語言的不確定性之間的矛盾，專利權人所期望得到保護的範圍與權利要求書的外觀之間可能存在差距，這就帶來了“外觀主義”與“實質主義”的分歧：“外觀主義”者主張嚴格尊重權利外觀，根據權利要求書的權利外觀確定權利要求的實際保護範圍，包括權利要求的佈局、文字的字面含義、審查歷史等等；而“實質主義”者則認為權利外觀只是一座法律的軀殼，其真正的靈魂在於發明構思，應當結合說明書和本領域技術人員的知識探尋技術方案的發明構思在何處，探尋權利人的真實意思

［2］

，並透過解釋的方式完善權利要求書外觀上的不完美。

“外觀主義”在權利要求制度上有諸多體現，比如“禁止反言”“捐獻原則”，侵權判定的“全面特徵覆蓋”原則，以及一些對限定詞如封閉式列舉、“至少”等的嚴格解釋，甚至可以說在現行制度下外觀主義佔上風，有學者主張權利要求解釋的終極目標是確定熟練技術人員所理解的申請人原本賦予權利要求的確切含義，而不是專利權人主觀的真實意思。“實質主義”在權利要求制度中更多地以輔助、修正的形式出現，比如“等同原則”的適用、功能性特徵的解釋、使用環境特徵的解釋等等，大多是基本原則之外的“例外情況”，是對“外觀主義”可能造成的不公平狀況的修正。有人主張發明構思才是一個技術方案的靈魂所在，權利外觀雖然重要但不是絕對的，必要時應當透過“發明構思法”復原隱藏在權利要求書下的權利人的真實意思。下面，筆者著重介紹一下這種“發明構思法”。

每一項發明創造，在整體上都表現為發明構思，體現出發明人的匠心獨運。發明構思是技術方案的靈魂或本質，整體上體現出技術方案的“氣質”。 發明創造對現有技術做出貢獻，蘊含在發明構思之中，具體體現在技術手段的選取上。從這個意義上說，發明構思就是一項技術方案的“本質”，抓住了發明構思就抓住了一項技術方案的“牛鼻子”。“發明構思”這一概念在《專利法》中僅出現過一次，在《專利法》第31條對於“單一性”的規定中。

［3］

《專利審查指南》提供了種判斷一件申請中要求保護兩項以上的發明是否屬於一個總的發明構思的方法，即兩項發明應當“在技術上相互關聯，包含一個或者多個相同或者相應的特定技術特徵”，其中特定技術特徵指的是“每一項發明或者實用新型作為整體對現有技術作出貢獻的技術特徵”。如果把“發明構思”的概念從單一性審查拓展到專利法全域，就是所謂的“發明構思法”。

類比《專利審查指南》中對“發明構思”的定義，某一技術方案中對現有技術做出貢獻的特定技術特徵應當是確定該發明構思的關鍵。要確定一技術方案對現有技術做出的貢獻在哪裡，就要學會“憶苦思甜”：“憶苦”指的是現有技術的痛點，“思甜”指的是本技術方案可以實現的技術效果。透過“憶苦”和“思甜”的對比，可以比較清晰地確定本技術方案對現有技術做出的創新性貢獻在哪裡。絕大多數情況下，專利申請檔案不會主動明確其發明構思是什麼，而是隱藏在整個專利檔案之中，需要我們去主動辨識、歸納總結。

二

權利要求撰寫階段的“外觀主義”與“實質主義”

（一）基本原理與方法

在權利要求的撰寫階段，同樣存在著外觀主義與實質主義的衝突與調和。

外觀主義的撰寫方式專注於語言文字的準確性，追求從外觀上完整地呈現該發明的組成結構或方法步驟，類似於給這個技術方案“畫肖像”。常用的方式是“點名連線”，即在對各技術單元進行合理命名後，逐一列舉，並說明各個技術單元之間的聯絡。這種的撰寫方式通常非常“實”，其優點在於能夠涵蓋技術方案的所有特徵，對於某些限制性詞語的使用也符合《專利審查指南》以及大眾的基本認知；其缺點在於過多的技術細節淹沒了核心的發明構思，同時不必要的技術特徵可能會縮小權利要求的保護範圍。

而實質主義的撰寫方式則與此不同，實質主義者主張從該技術方法的發明構思著手，運用各種方式確定一個技術方案的核心發明構思，並圍繞著發明構思組織布局自己的權利要求。這種撰寫方式的優點在於能夠有效突出技術方案的核心創新點並加以保護，對後來者的規避有較好的防範效果，但對撰寫者的法律知識和專業素養要求較高，且一味地關注發明構思可能導致權利要求太“虛”了，缺少必要的技術細節，也會影響權利要求的保護範圍。下面，筆者著重介紹一下如何運用“發明構思法”撰寫權利要求。

如前文所述，運用“發明構思法”的基本思路就是“憶苦思甜”，我們可以嘗試回答三個問題：從哪裡來？到哪裡去？怎麼去？“從哪裡來”回答的是該技術方案的背景，該技術方案因何而產生；“到哪裡去”回答的是該技術方案所產生的積極效果，相對於現有技術來講有怎樣的最佳化；“怎麼去”回答的是具體的技術手段。透過對這三個問題的回答，撰寫者可以初步確定該技術方式對現有技術做出的貢獻在哪裡。

除此之外，運用“發明構思法”還應當具有“層次佈局意識”和“假想敵意識”。層次佈局意識指的是，在認識一項複雜的發明方案時應當將其分為“元件級-單元級-系統級”三個層次，“元件級”指的是該方案中的核心零部件，“單元級”指的是方案中能夠獨立實現技術功能的部分，通常由核心元件和其他零部件組成，“系統級”指的是發明方案的整體，通常由各個獨立的技術單元組成。“燈絲-燈泡-探照燈”就是一個典型的層次佈局。權利要求應當能夠體現三個層次，防止侵權者生產核心零件而不落入權利範圍的情況發生。“假想敵”意識指的是要站在敵人的角度審視自己的權利要求，思考敵人會採取何種策略規避權利要求的束縛，在此基礎上對權利要求書中的各個技術特徵進行“加減檢驗”，考慮權利要求上的每一個技術特徵是否會存在導致抓捕漏洞的風險。層次佈局意識和“假想敵”意識是撰寫權利要求的基本原則，也是確定發明構思的工具。一項龐大而複雜的技術方案通常混雜著現有技術和核心創新點，透過“系統級-單元級-元件級”的分解以及“加減檢驗”，可以更好地分離混雜在其中的現有技術的影響。如果一個技術特徵是“假想敵”可能會替換掉的，那麼它通常也不是該發明的核心創新點，在歸納發明構思時就可以將其剔除在外。換句話說，在運用“發明構思法”時，運用“憶苦思甜”的思路尋找對現有技術作出貢獻的“特定技術特徵”是核心，“假想敵”意識和層次佈局意識是輔助工具和基本原則。

綜上所述，實質主義和外觀主義的撰寫方式各有利弊，在撰寫階段，應當做到外觀主義與實質主義的調和，揚長避短。既要注意技術細節的體現和限制性詞語的使用，諸如“由…組成”“至少”等，也要把握技術方案的發明構思，樹立佈局意識、假想敵意識，突出本技術方案的優勢，把權利要求的網織得更細，做到“合理命名，點名連線，虛實結合，加減檢驗”。

下面，筆者將從一個案例著手，具體說明在權利要求的撰寫階段兼採外觀主義與實質主義的重要性。

（二）案例：“蝴蝶卡扣”案

1。 涉案專利的基本情況

申請號：201110232305。1；

發明名稱：一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體；

權利要求書：

1。一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：包括

一儀表主殼體，

所述儀表主殼體的正面為一亞克力顯示面框

，所述儀表主殼體的兩側面均設有至少一個卡齒軌道，所述儀表主殼體的上、下面均設有兩組卡槽組；

以及與儀表主殼體配合的至少兩個軟塑膠蝴蝶卡扣，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的前側設有兩個觸角，軟塑膠蝴蝶卡扣的後側設有一手持部，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上下兩端均設有兩組與所述卡槽組相對應的掛鉤組，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的背面設有至少一個與所述卡齒軌道相對應的卡勾，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上還設有至少一個的散熱孔 ；各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的掛鉤組與儀表主殼體上相對應的各卡槽組相扣合，同時卡勾與相對應的卡齒軌道相卡合。

2。如權利要求1所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：所述

亞克力顯示面框

為一弧形的顯示面框。

3。如權利要求1所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：各所述卡槽組包括一第一卡槽和第二卡槽 ；各所述掛鉤組包括對應第一卡槽的第一掛鉤和對應第二卡槽的第二掛鉤。

4。如權利要求3所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：各所述靠近

亞克力顯示面框

的第一卡槽的長度比第二卡槽長；各所述第一卡槽的長度比對應第一掛鉤長，各所述第二卡槽的長度比對應第二掛鉤長。

［4］

說明書部分摘要：

【背景技術】

［0002］ 近幾年工業的迅速發展，不斷催生自動化控制產品的升級換代，做為工業控制的主要產品之一：控制儀表，其價格低，易使用，靈活性強，被廣泛應用於工業生產中，特別是應用在一些多功能控制電器櫃體上，其殼體也一直是人們普遍關注的物件。

［0003］ 傳統的儀表殼體多半是透過螺絲釘和金屬卡扣將儀表固定在控制櫃上，但具此類儀表殼體的儀表存在以下缺點：1、

易發生鬆動

，在工業生產中，裝有儀表的控制櫃大部分處於震動的環境中，因此螺絲釘結構很容易因震動而鬆動，影響儀表的正常工作；2、

易鏽蝕

，金屬材質的螺絲釘和卡扣在潮溼和酸性等環境中，易被鏽蝕；3、

安裝、更換工作量大

，使用螺絲釘對金屬卡扣進行固定或拆卸時，需用螺絲刀進行輔助，工序繁瑣且耗時長，另外因螺

絲釘鏽蝕而導致更換不及時，從而延誤生產和科研等活動的正常進行。

【發明內容】

［0004］ 本發明要解決的技術問題，在於提供一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，使儀表的固定和拆卸更加便捷，同時安裝更加牢固。

［0005］ 本發明是這樣實現的 ：

［0006］ 一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，包括

［0007］ 一儀表主殼體，

所述儀表主殼體的正面為一亞克力顯示面框

，所述儀表主殼體的兩側面均設有至少一個卡齒軌道，所述儀表主殼體的上、下面均設有兩組卡槽組；

［0008］ 以及與儀表主殼體配合的至少兩個軟塑膠蝴蝶卡扣，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的前側設有兩個觸角，軟塑膠蝴蝶卡扣的後側設有一手持部，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上下兩端均設有兩組與所述卡槽組相對應的掛鉤組，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的背面設有至少一個與所述卡齒軌道相對應的卡勾，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上還設有至少一個的散熱孔；各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的掛鉤組與儀表主殼體上相對應的各卡槽組相扣合，同時卡勾與相對應的卡齒軌道相卡合。

［0009］ 進一步地，所述亞克力顯示面框為一弧形的顯示面框。

［0010］ 進一步地，各所述卡槽組包括一第一卡槽和第二卡槽；各所述掛鉤組包括對應第一卡槽的第一掛鉤和對應第二卡槽的第二掛鉤。

［0011］ 進一步地，各所述靠近亞克力顯示面框的第一卡槽的長度比第二卡槽長；各所述第一卡槽的長度比對應第一掛鉤長，各所述第二卡槽的長度比對應第二掛鉤長。

［0012］ 本發明的優點在於 ：

［0013］ 採用軟塑膠蝴蝶卡扣取代傳統金屬卡扣固定儀表，僅需要將軟塑膠蝴蝶卡扣組卡入儀表主殼體上、下面的卡槽組內，再將軟塑膠蝴蝶卡扣往亞克力顯示面框方向推進，當觸角抵住控制櫃時，即可實現將儀表固定於控制櫃錶盤上，牢固不易鬆動；同時省去用螺絲刀旋緊金屬卡扣上的鑼絲釘環節，減輕了儀表安裝和拆卸時的工作強度；且軟塑膠蝴蝶卡扣防腐能力優於金屬卡扣，不易被現場腐蝕性氣體等腐蝕；

亞克力顯示面框採用弧面設計以及亞克力材質，抗壓能力強，防護等級達IP55，可在易爆場合使用

。

［5］

說明書附圖如下：

2。 涉

案專利面臨的困境及出路

面對這一新型儀表殼體的優勢，競爭者選擇將顯示面框的亞克力材質更換成聚碳酸酯（簡稱PC），從而試圖逃避該權利要求的束縛。有趣的是，法院認為，“專利權人在撰寫專利申請檔案時已明確知曉的技術特徵、技術手段，卻並未將其寫入權利要求的保護範圍，則在進行侵權比對時，不能再適用等同規則將該技術特徵、技術手段納入保護範圍”，故沒有支援原告的請求。

［6］

由此可見，權利要求的撰寫失誤是原告失敗的關鍵原因。鑑於本文聚焦於權利要求，故並不深入討論等同原則是否可以在本案中適用，僅從權利要求撰寫的角度來探討本案的其他可能性。

訴爭發明的主題名稱是“一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體”，權利要求1描述了該殼體的整體構造和軟塑膠蝴蝶卡扣的具體形態及與各單元的連線，權利要求2進一步將亞克力面框限制在弧形，權利要求3描述了卡槽組和掛鉤組的構造，權利要求4描述了卡槽的長度關係以及卡槽與掛鉤的連線關係。從整體上看，該權利要求能夠將說明書中的大部分技術特徵囊括在內，對該殼體的各單元以及相互連線關係的描述比較清晰，對各類限制性詞語的使用也比較謹慎，符合外觀主義的撰寫方式。

但是從實質主義的角度來看，這樣的權利要求卻不盡如人意。首先，需要歸納出訴爭發明的發明構思，也就是找到本方案中能夠對現有技術做出貢獻的特定技術特徵。運用“憶苦思甜”的基本思路，從說明書的背景技術部分可以看到，訴爭發明針對的技術問題是傳統儀表殼體易鬆動、易鏽蝕、不易更換的缺點，期望達到的技術效果是“使儀表的固定和拆卸更加便捷，同時安裝更加牢固”，採用的具體技術手段是將儀表殼體變成不易鏽蝕的亞克力材質，將殼體的固定方式由傳統的螺絲釘結構變為蝴蝶型塑膠卡扣。結合層次佈局意識，可以想到軟塑膠蝴蝶卡扣是核心元件，軟塑膠蝴蝶卡扣與掛鉤組和卡槽組結合的固定方式是單元級的，整個儀表殼體是系統級的，因此在撰寫權利要求時應當體現這三個層次。再結合“假想敵”意識，可以想到亞克力材質的透明殼體屬於現有技術；權利要求2將顯示面框的形狀限定為弧形也是多餘的，因為說明書中並沒有描述弧形這一特徵會產生怎樣的技術效果。綜上所述，本技術方案中能夠對現有技術作出貢獻的特定技術特徵就是殼體上的蝴蝶型塑膠卡扣，這也是本發明的核心發明構思，即用軟塑膠蝴蝶卡扣的固定方式取代傳統螺絲釘與金屬卡扣的固定方式，使得這種新型儀表殼體具有易拆卸、不易鬆動、抗腐蝕的技術效果。因此，如果運用“發明構思法”來撰寫該權利要求，應當將軟塑膠蝴蝶卡扣單列一條。筆者嘗試將訴爭發明的權利要求書修改如下，更加能夠突出本發明的發明構思：

1。

一種軟塑膠蝴蝶卡扣，其特徵在於：各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的前側設有兩個觸角，軟塑膠蝴蝶卡扣的後側設有一手持部，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上下兩端均設有兩組與所述卡槽組相對應的掛鉤組，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的背面設有至少一個與所述卡齒軌道相對應的卡勾，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上還設有至少一個的散熱孔。

——元件級：蝴蝶卡扣

2。如權利要求

1

所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：包括：

一儀表主殼體，所述儀表主殼體的正面為一

塑膠顯示面框

，所述儀表主殼體的兩側面均設有至少一個卡齒軌道，所述儀表主殼體的上、下面均設有兩組卡槽組，以及與儀表主殼體配合的至少兩個軟塑膠蝴蝶卡扣，各所述軟塑膠蝴蝶卡扣上設掛鉤組與儀表主殼體上相對應的各卡槽組相扣合，同時卡勾與相對應的卡齒軌道相卡合。

——系統級：儀表殼體

3。如權利要求2所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：各所述軟塑膠蝴蝶卡扣的掛鉤組與儀表主殼體上相對應的各卡槽組相扣合，同時卡勾與相對應的卡齒軌道相卡合。

——對儀表殼體的限定1：具體限定蝴蝶卡扣與儀表殼體的連線關係

3。如權利要求

3

所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：各所述卡槽組包括一第一卡槽和第二卡槽；各所述掛鉤組包括對應第一卡槽的第一掛鉤和對應第二卡槽的第二掛鉤。

——對儀表殼體的限定2：限定卡槽組和掛鉤組的特徵

4。如權利要求

4

所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：各所述靠近

顯示面框

的第一卡槽的長度比第二卡槽長；各所述第一卡槽的長度比對應第一掛鉤長，各所述第二卡槽的長度比對應第二掛鉤長。

——對儀表殼體的限定2：進一步限定卡槽組與掛鉤組的特徵

5。如權利要求

2

所述的一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體，其特徵在於：所述

塑膠顯示面框

為一弧形的顯示面框。

——對儀表殼體的限定3：具體限定顯示面框的特徵。

在筆者的修改方案中，權利要求1是本技術方案的最小保護範圍——蝴蝶卡扣，屬於元件級的層次。權利要求2-5是對整個儀表殼體的描述，屬於系統級的層次，其中權利要求2描述的儀表殼體的基本構造，權利要求3-5在權利要求2的基礎上新增新的技術特徵，進行進一步的限定。

［7］

遺憾的是，在本案中，包含發明構思（即軟塑膠蝴蝶卡扣）的權利要求1中包含了其他多餘的技術特徵，將儀表殼體的正面限定為亞克力材質，進而導致侵權者可以輕易逃脫。縱觀權利要求書和說明書不難發現，本案的撰寫方式是典型的外觀主義的撰寫方式，權利要求書幾乎逐段照搬說明書中的內容，相當於是給整個產品畫了一幅肖像。如果撰寫者能夠運用發明構思法則不難想到，能夠實現抗腐蝕的材質遠不止亞克力材質一種，且亞克力材質並非本發明的發明構思，這樣就可以最佳化權利要求的佈局和撰寫方式，只要稍加調整就可以從源頭上避免悲劇的發生。

三

權利要求的解釋階段“外觀主義”與“實質主義”

《專利法》 第64條

發明或者實用新型專利權的保護範圍

以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容

。

外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。

權利要求的解釋問題貫穿專利授權後的各個過程，在侵權訴訟中法院需要透過解釋確定原告專有權範圍的大小，在無效程式中對權利要求的不同解釋方式直接影響了訴爭發明與對比檔案的結合方式，進而可能導致截然不同的兩種結論。這通常也是外觀主義與實質主義衝突的主戰場：如果說在撰寫階段尚能做到兩者兼顧的話，在解釋時利益的天平通常只能選擇傾斜某一邊，因為外觀主義的解釋結論與實質主義的解釋結論通常是相矛盾的，選擇一方就意味著拋棄了另一種解釋的可能性。

《專利法》第64條確定瞭解釋權利要求的基本原則：以權利要求的內容為準；說明書及其附圖可以作為解釋權利要求的依據，但不是必須的。這說明，立法者傾向於採用外觀主義的解釋方法，以權利外觀而不是權利人主觀的真實意思為解釋的出發點。有學者認為，“實際上，法院對權利要求進行解釋時，並不關心發明人的真實意思或作者事後對某些問題的特殊理解，而是要揭示普通公眾（普通技術人員）基於專利文字所獲得的理解。”

［8］

筆者認為，這樣的解釋思路是基本正確的，然而，在一些特殊語境下，純粹外觀主義的解釋方法可能會產生明顯不公平的結果，需要引入實質主義進行一些修正。《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《侵權司法解釋二》）第7-9條具體列舉了對於三種不同的技術特徵的解釋方法，本文就以此入手，見微知著，透過案例分析的方式分析最高法院這種解釋規則的得與失，分析在具體情境下如何做到外觀主義與實質主義的調和。

（一）封閉式列舉

《侵權司法解釋二》第七條

被訴侵權技術方案在包含封閉式組合物權利要求全部技術特徵的基礎上增加其他技術特徵的，人民法院應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護範圍，但該增加的技術特徵屬於不可避免的常規數量雜質的除外。

前款所稱封閉式組合物權利要求，一般不包括中藥組合物權利要求。

［9］

《專利審查指南》所規定的列舉方式可以分為兩種：開放式和封閉式。開放式列舉的專案是開放的，可以解釋為“有但不限於”，例如“含有”、“包括”、“包含”、“主要”；封閉式列舉的專案的封閉的，可以解釋為“有且僅有”，例如“由…組成”“組成為”“餘量為”等等。關於封閉式權利要求的規則最開始來自於醫藥領域，後被推廣到所有領域。

關於封閉式權利要求的規則是否合理存在爭論，有人認為“封閉式權利要求也僅僅是現實中出現的一個‘格式性’的撰寫方式，不代表該技術方案的本質就一定封閉式的，而僅僅是法律人的‘自以為是’的解讀。是否本身就是封閉式的技術方案，是由其本質屬性決定的。”

［10］

也有人認為，“《審查指南》之所以將權利要求劃分為開放式和封閉式兩種表達方式，並總結了這兩種權利要求所使用的不同措詞，是為了滿足專利申請人申請專利時透過使用不同含義的措詞界定專利權保護範圍的現實需求。根據《審查指南》中有關開放式、封閉式權利要求的具體規定可知，這兩種權利要求由於使用措詞的含義不同，其保護範圍也不同，由此也決定了在實質審查中獲得授權難度的不同。開放式權利要求的保護範圍較大，但在實質審查中更容易受到有關新穎性、創造性或者權利要求得不到說明書的支援等方面的質疑，增加了獲得授權的難度；與此相反，封閉式權利要求更容易透過實質審查獲得授權，但其授權後的保護範圍較相應的開放式權利要求小。專利權人在選擇了不同保護範圍的措詞之後就應當承擔相應的代價”

［11］

。

筆者認為，外觀主義的封閉式權利要求解釋規則值得尊重，這種解釋規則有其內在邏輯和制度優勢。

首先，封閉式列舉和開放式列舉的區分有其文字慣常含義的支撐。以“由…組成”為例，根據漢語語法“由”為連線詞，“組成”意為“組合而成”，“成”意為“完成、實現”，“…由…組成”意為前者因由後者的組合而得以完成、完滿，這是詞語的慣常含義，而非法律人“自以為是的解讀”。同樣地，“…包括…”意為前者的範圍覆蓋到了後者，由於缺少“成”的語義，“包括”一詞也不具有封閉的內涵。舉個簡單的例子，如果說“一個杯子由圓柱狀的杯壁和圓形的杯底組成”，讀者腦海裡通常會浮現一個簡單的圓柱體杯子，而不會聯想到這個杯子還具有杯把、杯蓋等其他構造。但如果說“一個杯子包含有圓柱狀的杯壁和圓形的杯底”的話，讀者腦海裡浮現的畫面就不唯一了。

其次，在文字慣常含義的支撐下，對於封閉式權利要求的區別對待具有公平性。權利要求書是專利權的邊界，社會公眾透過閱讀權利要求書來了解他人專有權範圍的大小。如果權利人在權利要求書中明確採用了封閉式的列舉方式，那麼根據文字的慣常含義，公眾有理由將權利要求的範圍理解為封閉的，儘管在說明書中可能存在封閉式列舉之外的組成結構或成分。一味將權利要求的範圍人為地擴大，其本質上相當於為專利權人重新寫了一份權利要求書，將其擴大到原權利要求書完全不能涵蓋的範圍，這損害了社會公眾的合理信賴和行動自由，也會給專利制度帶來更大的不確定性。另一方面，如果權利要求書採用封閉式列舉，說明書也沒有提供列舉之外的組成的話，社會公眾難以透過閱讀專利檔案顯而易見地推理出該專利應當包含其他成分。如果其他人透過自己的實驗或嘗試發現在原方案中新增其他成分會產生更好的技術效果，則實驗或嘗試行為本身就可能是具有創造性的，沒有理由將原專利的範圍拓展到該其他成分上。

再次，明晰權利要求中列舉項的解釋規則有利於消解文字不確定性帶來的風險。專利制度不是完美的，文字與具體技術方案本身不能劃等號，甚至存在難以逾越的鴻溝，文字的模糊和不確定性是專利制度必然的內在風險，這導致審查員、社會公眾和專利權人對同一份專利檔案可能會產生完全不同的理解。因此，為了消解文字不確定性帶來的風險，為某些關鍵詞語的常見含義加一重“保險”是合理的，也是必要的。列舉類詞語就是如此，透過公開而明確的標準統一全行業的理解，有助於規範行業實踐，消除誤解。

最後，對封閉式列舉和開放式列舉的區別對待亦符合國際通行做法。美國MPEP第2111條規定了權利要求的解釋方法，把連線詞分為開放式列舉（comprising）、封閉式列舉（consisting of）、半開放式（consisting essentially of）三種。臺灣地區的《專利審查基準》類似，基本借鑑了美國的做法。

因此，筆者認為，在封閉式列舉這一具體的語境下，應當基本採取外觀主義的解釋方法，即按照封閉式、開放式的詞句含義來界定權利要求的保護範圍。我國現行的解釋規則是基本正確的。

但這種外觀主義的解釋思路也不能走向極端，在封閉式權利要求的表現形式應當以文字的慣常含義為限。比如，在“澳諾（中國）製藥有限公司訴湖北午時藥業股份有限公司、王軍社侵犯發明專利權糾紛再審案”（最高法公報案例）中，最高法院認為：

涉案專利權利要求1為組合物權利要求，採用了

“

由下述重量配比的原料製成的藥劑”

的表達方式。權利要求1的這種表達方式，並

不屬於國家智慧財產權局制定的《專利審查指南》（2010

）中所列舉的“由……組成”、“組成為”等封閉式權利要求的表達方式

。此外，從權利要求1與權利要求2的限定關係看，權利要求1也不是封閉式表達方式。從屬於權利要求1的權利要求2限定了藥劑為散劑或口服液。一般而言，從屬權利要求是對獨立權利要求的進一步限定而非擴張在從屬權利要求2進一步限定了權利要求1中的藥劑可以是散劑或口服液的情況下，顯然權利要求2還隱含包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨醯胺或穀氨酸之外的其他組分，說明權利要求1可以包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨醯胺或穀氨酸之外的其他組分。因此，權利要求1應當理解為開放式表達的權利要求。

［12］

在本案中，“由…製成”和“由…組成”的文字差距很小，僅僅因為不在《專利審查指南》的列舉項中就否定其封閉式列舉的含義顯得過於機械和僵化，應當予以修正。

（二）功能性特徵——以“幹煎炸鍋”案為例

《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第8條

功能性特徵，是指對於結構、組分、步驟、條件或其之間的關係等，透過其在發明創造中所起的功能或者效果進行限定的技術特徵，但本領域普通技術人員

僅透過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式

的除外。

與說明書及附圖記載的實現前款所稱功能或者效果不可缺少的技術特徵相比，被訴侵權技術方案的相應技術特徵是

以基本相同的手段，實現相同的功能，達到相同的效果

，且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時

無需經過創造性勞動就能夠聯想到

的，人民法院應當認定該相應技術特徵與功能性特徵相同或者等同。

［13］

《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第4條

對於權利要求中以功能或者效果表述的技術特徵，人民法院應當

結合說明書和附圖

描述的該功能或者效果的

具體實施方式及其等同的實施方式

，確定該技術特徵的內容。

［14］

功能性特徵指的是權利要求中以功能或效果描述的技術特徵，功能性特徵涵蓋了所有能夠實現該功能的技術方案，不像結構、步驟、組成類特徵一樣指向明確，因此對功能性特徵的解釋就成為權利要求解釋的一類特殊情境。最高法院在關於專利侵權的兩個司法解釋對功能性特徵進行了定義，並規定了功能性特徵的解釋方法，即結合說明書及附圖的具體實施方式及其等同實施方式確定。

從外觀上來看，功能性特徵字面上涵蓋的範圍極寬，所有能夠滿足該功能要求的技術方案都應當被包含在內，這一方面使得含有功能性特徵的權利要求保護範圍大，另一方面則為專利的有效性埋下一顆地雷，即所有符合該功能特徵的現有技術都可以成為判斷新穎性、創造性的對比檔案。更重要的是，這種外觀主義的解釋方式可能導致權利要求書保護範圍與說明書嚴重脫節，對功能性特徵的抽象解釋模糊了原有的特定技術細節，進而導致保護範圍偏離該技術方案的實際情況。因此，對於功能性特徵進行純外觀主義的解釋是危險的，應當結合說明書的內容確定功能性特徵的實際內涵，司法解釋也持這一立場。這說明，在功能性特徵的具體語境中，利益的天平偏向實質主義的一方。

但這種偏向不是無止境的，由於功能性特徵在文字含義上的天然缺陷，公眾很難對其保護範圍有明確而穩定的預期，因此需要對此類權利要求加以一定的限制。司法解釋將功能性特徵限定在說明書所列舉的實施例上，這是對專利權的嚴厲限制，如果專利權人沒有在說明書中列舉具體的實施例，則該功能性限制很有可能被認為範圍不明確而被宣告無效。中國專利局對功能性限制特徵有著明顯的敵意，明確號召專利權人儘可能避免使用。

［15］

這在某種程度上是實質主義對外觀主義的妥協。

下面筆者將以“幹煎炸鍋”案為例，具體闡述在功能性特徵中採實質主義解釋方法的重要性。

1. 涉案專利的基本情況

訴爭專利的發明名稱為“自動塗覆油脂的煎炸鍋”，權利要求書中有24項權利要求，其中第1-23項權利要求都是關於幹煎炸鍋這一產品的，第24項是關於乾式烹調煎炸食物的方法的。訴爭專利權利要求如下

［16］

：

1。 一種幹煎炸鍋（1），該幹煎炸鍋包括用於容納待煎炸的食物的主體（2），在所述主體（2）內安裝有一裝置（5，6），

所述裝置用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜

，該幹煎炸鍋還包括安裝在所述主體（2）上的主加熱器裝置（24），該主加熱器裝置設計成產生熱流（25），該熱流定向成直接衝擊至少一部分所述食物，

所述主加熱器裝置(24)提供用於烹調的熱的至少主要部分

。

……

24。一種透過乾式烹調煎炸食物的方法，該方法包括：給食物塗覆油脂膜的塗覆步驟，該塗覆步驟透過將所述食物與油脂混合而自動執行，以及加熱所述食物的步驟，該加熱步驟透過主加熱器裝置（24）執行，該主加熱器裝置設計成產生熱流（25），該熱流定向成直接衝擊至少一部分所述食物，所述主加熱器裝置（24）提供用於烹調的熱的至少主要部分，使用一個器具執行所述塗覆步驟和加熱步驟。

說明書附圖如下：

從權利要求1中可以看出，權利人將這種幹煎炸鍋劃分為兩個單元：“自動塗覆油脂裝置”和主加熱器，並採用了比較抽象的原理性表述。其中，對於“自動塗覆油脂裝置”的限定為“透過將食物與油脂混合的方式實現自動塗覆”，對於“主加熱器”的限定為“產生熱流，並使熱流定向衝擊至少一部分食物”。透過對比說明書附圖可知，這種描述方式很難讓人聯想到該產品的具體結構，僅描述該產品能夠實現怎樣的功能，屬於典型的功能性限定特徵。如前文所述，對此類功能性特徵的解釋應當結合說明書的具體實施例理解，而不能僅進行抽象的文義比較。

該專利經歷了9次無效審查，最終在第9次審查中以不具備新穎性的理由被全部無效，對比檔案為證據2-1，該證據公開了“一種食品（尤其是法式炸薯條）的煎炸或加熱裝置”，並具體公開了，這些食品主要包括彼此不能粘結在一起的鬆散小食品，尤其是法式炸薯條、薯片、小薯球、炸丸子等相似食品。該裝置由一個容器組成，食品可以透過該容器新增，至少其底部可以繞著它的中軸線轉動。該發明可以在乾燥條件下加熱或煎炸食品的自動分配裝置中使用，透過高溫空氣或紅外線煎炸、加熱食品，該裝置的特徵及說明書附圖如下：

所述裝置帶有一個圓柱形容器（1），容器（1）安裝在一個位於鴿籠框架（20）上方的一個隔熱的框架（21）內；容器（1）可透過漏斗（8）向其內新增須煎炸的法式薯條等待加工食物，漏斗（8）可以用一個滑板（9）擋住；該容器（1）上方是一個鐘形玻璃罩（10），它是容器（1）的一種蓋罩，裡面裝有電動加熱措施（11）和一個通風裝置（13），容器（1）和通風裝置（13）均透過由齒輪和變速器組成的系統在電機驅動下而可繞著軸線轉動；在該通風裝置轉動期間，例如箭頭（14）所示的方向，在空腔（15）內形成一個高溫氣流，該空腔（15）被容器和鐘形玻璃罩（10）分開，如箭頭（16）所示；高溫氣流繞著須煎炸的法式薯條流動，並將法式薯條加熱，以及將容器1的底部本身加熱；須煎炸的法式薯條（22）透過該容器新增，而且該容器可以繞著它的中軸線（2）轉動，該中軸線（2）相對於鉛垂線（3）傾斜佈置，容器（1）的底部（4）設有粗糙面（5），因此在容器（1）轉動期間，待煎炸的法式薯條至少可以在這些粗糙面（5）上部分翻轉，利用該方式，可以均勻、快速地煎炸法式薯條；該軸線（2）相對於鉛垂線（3）的傾角一般在30和50之間，如是45時，可以獲得非常好的效果；

所述粗糙面（5）上的筋條呈放射狀分佈在容器（1）的整個底面（4）上，形成粗糙面，這些筋條的橫截面為三角形，底面的橫截面為鋸齒狀（見圖3）；如在箭頭（6）所示的方向上，使容器以基本恆定的速度繞軸線（2）轉動，由於有筋條（5），可帶走法式薯條，當累積到一定高度時，由於有重力，可使薯條向下滑動和滾動，從而連續改變落下方向，利用該方式，以一種非常有效的方式，利用高溫氣流和底面從各面加熱和煎炸法式薯條，採用該方式，還可以避免法式薯條在煎炸時粘到底部和側面上；在一段規定的調整時間之後，即當法式薯條等食物己經被炸好時，容器（1）如箭頭17所示轉動到虛線位置，這時，法式薯條掉入裝置下方的小盒子（19）內，該盒子可從鴿籠式框架（20）中抽出。

［17］

2. 專利複審委對涉案專利的理解

首先，專利複審委透過將訴爭專利與現有技術進行對比，概括出了本產品的主要發明構思，即透過幹煎炸的方式使煎炸變得“衛生、安全、經濟、便捷”，同時還能夠“提供均勻誘人的口味和著色”。

本專利權利要求1請求保護一種幹煎炸鍋，現有的煎炸鍋主要分為以下兩種型別：一種型別包括用於充入大量油或油脂的容器、加熱該容器內容物的加熱裝置、用於將待煎炸的食物浸入容器的上述高溫油浴中的烹調籃。該種類型的煎炸鍋，由於需要大量的油，使得使用者操作存在潛在危險、相對昂貴，通常為了節省而重複使用這些油會導致對食用者的健康有害、導致清潔器具困難、汙染環境等。而另一種型別的煎炸鍋屬於烤箱類，其是將預先浸有油的經過預烹調的食物進行烤箱烹調，由此不需要將食物再浸入到油中。但這種型別的煎炸鍋烹調出來的食物口味品質普通，遠遠低於透過浸入油中烹調得到的煎炸食物的口味品質，後者通常具有由脆殼包圍的軟核。

基於上述現有技術存在的問題，本專利的目的在於彌補上述各種缺點而提出一種新穎的煎炸鍋和一種新穎的煎炸方法，所述煎炸鍋和煎炸方法使用起來特別衛生、安全、經濟、便捷，同時還能夠提供均勻誘人的口味和著色等

。

通讀本專利說明書，其所請求保護的

“幹煎炸

”表示一種

在烹調迴圈期間不將食物（部分以及/或者臨時）浸入油或者油脂中的烹調食物的方式，即食物雖然被烹調介質（例如油）“弄溼”，但並不浸入或者浸泡在該介質中

。

為實現上述效果，本專利權利要求1保護的幹煎炸鍋包括用於容納待煎炸的食物的主體（2），在所述主體（2）內安裝有一裝置（5，6），所述裝置用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜，該幹煎炸鍋還包括安裝在所述主體（2）上的主加熱器裝置（24），該主加熱器裝置設計成產生熱流（25），該熱流定向成直接衝擊至少一部分所述食物，所述主加熱器裝置（24）提供用於烹調的熱的至少主要部分。

即，與本專利背景技術中所描述的將待烹飪食物浸入油中的現有技術裝置相比，本專利的幹煎炸鍋透過自動塗覆油脂膜的裝置給食物的表面塗覆油層而簡單地進行煎炸，從而

因為少量的油在放於主體中的各個食物塊的表面上形成薄的基本均勻的塗層，所以烹調不在油浴中進行，而在油浴中烹調就意味著圍繞食物的全部或部分存在大量的油脂

。

與此對應，本專利的幹煎炸鍋還透過設定主加熱器裝置，其產生定向為直接衝擊至少部分食物的熱流，

將熱流引導成在沒有中間介質（例如容器底部）的情況下直接施加到食物上，避免了油浴的缺點

。即，在本專利權利要求1的技術方案中，透過在幹煎炸鍋中設定給食物自動塗覆油脂膜的裝置，並設定能夠產生直接衝擊至少部分食物的主加熱器裝置，整體上實現了“幹煎炸”的烹調方式。由此可見，“幹煎炸”並非僅僅是少油煎炸的含義，其作為本專利獨立權利要求1的主題名稱與其特徵部分限定的自動塗覆油脂膜的裝置以及能夠產生直接衝擊至少部分食物的主加熱器裝置一起限定了一種區別於現有技術中各種聲稱少油煎炸鍋的新穎的煎炸鍋以及相應的煎炸方法。

［18］

但遺憾的是，這樣的概括顯得過於抽象，完全脫離了該產品的具體結構和組成。如前文所述，該專利的權利要求書採用了典型的功能性限定特徵，本身就存在範圍模糊、不能體現產品結構的天然缺陷，在解釋時就更應當結合說明書明確權利要求書中語句的具體含義，而不是對本就模糊不清的權利要求書進行抽象和概括，這也為後文的推理埋下了隱患。

3. 專利複審委關於技術領域相同的認定

其次，對於對比檔案2-1是否屬於同一技術領域，專利複審委進行了可謂是相當粗糙的認定。在前文中，專利複審委認為主題名稱中的“幹煎炸”起到了限定技術領域的作用，因此只有證據2-1屬於能夠實現幹煎炸烹飪的裝置時，才可以作為認定新穎性的對比檔案。專利複審委認為：

證據2-1公開了一種食品的煎炸或加熱裝置。所述裝置可在乾燥條件下煎炸或加熱法式炸薯條等食品，即

其對食品加工方式有兩種，一是加熱

，二是煎炸。

該兩種加工食品方式的主要區別在於是否有油的參與：如沒有加入油，單純給食物提供熱，則為加熱，該方式中，當被加熱食物為預製品時，則其與本專利背景技術中提及的將預先浸有油的經過預烹調的食物進行烤箱烹調方式較近，由此不再需要將食物再浸入到油中，但其烹調出來的食物口味品質普通，遠遠低於透過浸入油中烹調得到的煎炸食物的口味品質；如提供了油，則為煎炸，

結合證據2-10已指出的煎炸不外乎兩種形式：

①在盛有薄層脂肪的平底鍋中進行

，被煎炸的物料需經常翻動以利其表面均勻加熱，

②浸入煎炸，被煎炸的物料漂浮或浸入在脂肪中，

進一步可知，證據2-1中公開的在乾燥條件下對法式薯條等食物進行煎炸加工過程中，並不將食物浸入油或油脂中，明顯排除了浸入煎炸的可能，否則條件“乾燥”失去其應有意義，且證據2-1公開的煎炸方式較適合於加工不能粘結在一起的鬆散小食品等，並取得了煎炸均勻性和煎炸速度的良好結果。

基於以上加熱方式、實現效果等因素考慮，證據2-1中公開的煎炸裝置實質上也是一種可對食物進行幹煎炸烹飪的裝置，與本專利屬於相同的技術領域。

［19］

專利複審委將證據2-1的功能分為加熱和煎炸兩種，由於加熱不需要油脂，因此加熱的烹飪方式與訴爭專利不屬於同一技術領域。在煎炸的烹飪方式中，複審委引用證據2-10來佐證對比檔案中的煎炸方式就是幹煎炸。其推理邏輯為：證據2-10指出了兩種煎炸方式，證據2-1的烹飪方式不屬於其中浸入式煎炸，因此就屬於幹煎炸。但問題在於，訴爭專利與證據2-1均不屬於證據2-10所列舉的兩種煎炸方式的任何一種，證據2-10中與浸入式煎炸對立的並不是幹煎炸方式，而是平底鍋煎炸，即放入薄層脂肪並需要經常翻動的煎炸方式。故此處關於相同技術領域的認定顯得匪夷所思。另一方面，本案專利不屬於證據2-10列舉的兩種煎炸方式，恰恰說明訴爭發明具有開拓性，開創了一種新的煎炸方式。

此外，新穎性的認定要求“四相同”，即技術領域、技術問題、技術方案、預期效果實質性相同，對於“四相同”的認定不能割裂來看，《專利審查指南》指出，應當首先判斷技術方案是否實質性相同，如果技術方案實質性相同，並且根據技術方案可以確定兩者處於相同的技術領域、處理相同的技術問題、具有相同的預期效果，則可以認為相同

［20］

。由此可以看出，對於技術方案相同性的比較是認定新穎性的關鍵，在認定技術領域、預期效果、技術問題時都應當結合技術方案進行考慮。

在本案中，結合具體技術方案來看，證據2-1的確提到了乾燥煎炸的方式，但乾燥並不是必須的，油浴也可以是烹飪方式之一。此外，這裡的乾燥煎炸意為“透過熱空氣或紅外線加熱”，而本專利的“幹煎炸”除了保護熱流加熱還包括自動塗覆油脂，這一點無法從證據2-1中確定無誤地得出來。綜上所述，複審委關於相同技術領域的認定是有待商榷的。證據2-1原始文獻摘錄如下

：

Particularly the invention relates to an apparatus which

may be

employed in an automatic distribution apparatus of warmed or fried articles of food especially of fried French fries which are fried or warmed

in dry conditions

namely

by means of hot air and or infra-red rays

。

［21］

4. 專利複審委關於技術方案相同的認定

在認定相同技術領域後，複審委對兩者的技術細節進行了逐一比較，用以說明證據2-1已經公開了涉案專利的全部技術特徵，主要分為加熱裝置和自動塗覆油脂裝置的對比，透過對這兩大單元的比較來說明訴爭專利不具有新穎性。

4.1關於加熱裝置的對比

其中，所述煎炸或加熱裝置的隔熱框架（21）內安裝有容器（1），該隔熱框架（21）相當於權利要求1中的包括用於容納待煎炸的食物的主體；證據2-1中，容器（1）上方的鐘形玻璃罩（10）內安裝有的電動加熱措施（11）和通風裝置（13），容器（1）和通風裝置（12）均透過由齒輪和變速器組成的系統在電機驅動下而繞著軸線轉動，在該通風裝置轉動期間，在空腔（15）內形成一個高溫氣流，該高溫氣流繞著須煎炸的法式薯條流動，並將法式薯條加熱，以及將容器1的底部本身加熱，在容器（1）轉動期間，須煎炸的法式薯條至少可以在這些粗糙面（5）上部分翻轉，並由上方的熱風和容器的被加熱的底部同時加熱，其中，

食物上方的熱風加熱為主加熱，食物下方的容器底部加熱為輔加熱

，利用該方式，可以均勻、快速且節能地煎炸法式薯條，可見，

證據2-1中，僅有由電動加熱措施（11）和通風裝置（13）形成的熱源，在加工食品過程中，由其產生熱量，並形成熱流，該熱流一方面直接加熱食物，另一方面也對容器底部進行加熱

，由此實現對食物的上、下面進行加熱，因而在該份證據公開的技術方案中，作為熱源的上述結構起到了與本專利主加熱裝置相當的作用，因此，

證據2-1公開了本專利權利要求1中的安裝在主體上的主加熱器裝置，該主加熱器裝置設計成產生熱流，該熱流定向成直接衝擊至少一部分食物，所述主加熱器裝置提供用於烹調的熱的至少主要部分

。

在加熱裝置的對比中，複審委脫離說明書進行文字對文字的比較，這樣的推理多少顯得有些“後見之明”了。權利要求1對加熱裝置的限定為“產生熱流（25），該熱流定向成直接衝擊至少一部分所述食物”，這裡的關鍵特徵就是“熱流”，專利複審委將這裡的“熱流”理解為熱空氣或者熱風，證據2-1透過上方的加熱裝置加熱上方的空氣後形成熱風加熱下方的食物，並配合容器底部同時加熱。

但筆者認為這樣的理解屬於脫離說明書的外觀主義解釋，權利要求1中所述“熱流”應當具有“定向衝擊”的功能，結合說明書內容應當將此處的“熱流”解釋為

“彼此會聚並以傾斜角引導至待煎炸食物上的熱空氣射流”

［22］

，結合說明書實施例來看，訴爭專利的加熱方式是透過定向且具有一定強度的熱空氣射流定點衝擊底部容器的一個位置，在同一時刻只能加熱食物的一部分，並在容器旋轉的過程中實現均勻加熱。為了實現對加熱效果的控制，說明書中詳細說明了熱流衝擊食物的具體角度應小於45度，兩股熱流應以基本對稱的方式從相反方向射入，以便減少溫度梯度、溼度和油煙濃度，容器應當保持基本氣密密封等等技術細節

［23］

，這些細節充分說明了本案專利加熱裝置的獨特性，不是簡單地加熱空氣後就讓空氣自由流動加熱食物，而是對熱流的角度、溫度、強度都有著精密的控制，應當理解為某種熱的射流，而不是熱風或者高溫空氣。

此外，新穎性要求全部特徵對比，即訴爭專利應當涵蓋現有技術的全部特徵。在加熱裝置這一技術單元，現有技術的加熱裝置採用熱流主加熱和容器底部輔加熱的方式，而訴爭專利僅僅採用熱流加熱，不能涵蓋現有技術的全部特徵。

綜上，認定證據2-1公開了訴爭專利的加熱裝置的全部技術特徵是不準確的。

4.2 關於自動塗覆油脂裝置的對比

在自動塗覆油脂這一技術單元，複審委認為證據2-1底部的粗糙面可以實現自動塗覆油脂膜的功能。但這一推理同樣經不起推敲。

至於權利要求1中的技術特徵“在所述主體內安裝有一裝置，所述裝置用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜”，其限定了在主體內具有用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜的裝置，

實質為功能性限定，並未限定該裝置的具體結構

。證據2-1記載了在容器底部提供有粗糙面，這樣在容器轉動期間，須煎炸食品至少可在這些粗糙面上部分翻轉，即證據2-1已描述了容器底部的粗糙面在容器旋轉時可用於翻轉食物，進而，

證據2-1公開的食品煎炸或加熱裝置也具有如本專利所述的可自動塗覆油脂膜的裝置,

原因為，

在選擇煎炸的加工方式中因具有油脂，這樣當上述容器底部的粗糙面在容器旋轉時，可使得食物不斷地向下滑動和滾動，得到了翻轉，在獲得了受熱均勻的效果的同時，

也必然獲得了油脂均勻塗覆的效果

。

因而，證據2-1中記載的在隔熱框架內安裝有容器（1）和粗糙面（5），上述裝置在轉動時，可對添加於容器（1）內的食物進行翻轉、攪拌，這樣，既可均勻、快速地煎炸食物，又可將食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜，顯然上述內容公開了本專利權利要求1明確限定的技術特徵即幹煎炸鍋內安裝有透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜的裝置， 其中，證據2-1中的在隔熱框架內安裝的容器（1）和粗糙面（5）的整體裝置相當於本專利權利要求1中的自動塗覆油脂膜的裝置。

由此可見，本專利權利要求1的技術方案已被證據2-1公開，且二者屬於相同的技術領域，能夠解決相同的技術問題，並達到相同的技術效果，因此，本專利權利要求1要求保護的技術方案不具備專利法第22條第2款規定的新穎性。

［24］

複審委認為，證據2-1底部的粗糙面“必然具有均勻塗覆油脂的功能”，這是脫離實際的主觀臆斷，不能從對比檔案中明確無誤地得出來。透過閱讀對比檔案可以知道，證據2-1的發明主要是為了解決傳統烹調籃炸薯條速度慢且不均勻的問題，底部的粗糙面的設計主要是為了實現均勻加熱，而不是自動塗覆油脂，自動塗覆油脂在證據2-1的任何一個位置都沒有提到，這一點可以從原始檔案中清晰地看出來：

With such an apparatus it is important to fry or to warm the articles of food

as homogeneously and regularly as possible

。 So it is important that the articles of food are almost continuously moving with regard to each other and with regard to the bottom of the recipient where they are introduced in order to

avoid frying them too much at some places and unsufficiently at other places.

It is an object of the invention to provide a similar apparatus the construction and working of which are very simple and which allows to achieve good results concerning both

the frying homogeneity

and

the frying velocity

in an efficient way。

［25］

——主要目的是提高煎炸的均勻性和速度，而不是自動塗覆油脂。

另一方面，即使該粗糙面在客觀上能夠實現塗覆油脂的作用，兩者的實現方式也不一樣。結合訴爭專利的權利要求，理解“將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜”的關鍵在於“混合”一詞，結合說明書可以知道，這裡的“混合”指的是透過攪拌的方式混合，說明書的實施例詳細描述了攪拌裝置的形態、結構和執行方式，將“混合”理解為通常意義上的“混雜在一起”是一種不負責的解釋方式。證據2-1並沒有公開這一攪拌裝置，給粗糙底面賦予自動塗覆油脂功能是一種主觀臆斷，如果這種臆斷是可以被允許的，筆者當然也可以將粗糙底面的塗油方式理解為油浴法，即油脂集中在底部，薯條在經過底部時浸入油脂。

5. 一審法院的觀點及評析

專利複審委以涉案專利不具備新穎性為由，認定該專利全部無效，後權利人SEB公司向北京智慧財產權法院提起行政訴訟。對此，一審法院認為：

證據2-1中公開的煎炸裝置實質上也是一種可對食物進行幹煎炸烹飪的裝置，與涉案專利屬於相同的技術領域。

雖然證據2-1中描述了容器底部的粗糙面在容器旋轉時可用於翻轉食物，但

證據2-1中並未公開在容器中加入油脂，進而未公開能夠將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜的裝置，且即使容器中存有油脂，因容器底部粗糙，油脂易存於粗糙面的縫隙中，也不可能給食物，特別是體積較大的食物自動塗覆油脂膜

。

因此，證據2-1中沒有公開“在所述主體（2）內安裝有一裝置（5，6），所述裝置用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜”這一特徵，因此，權利要求1相對於證據2-1具備新穎性，被訴決定的相關認定有誤，本院以糾正，被告應對權利要求1的新穎性重新進行評述。

［26］

一審法院認為證據2-1的底面不具有自動塗覆油脂的功能，理由是“容器底部粗糙，油脂易存於粗糙面的縫隙中，也不可能給食物，特別是體積較大的食物自動塗覆油脂膜”，這實際上也是脫離說明書的主觀臆斷，只不過專利複審委往一個極端推斷，一審法院往另一個極端推斷罷了。底部粗糙面的實際功能，如前所述，應當是為了提高煎炸的均勻性和速度，與是否塗覆油脂無關。

6. 二審法院的觀點及評析

一審法院撤銷了專利複審委員會作出的第31512號無效宣告請求審查決定，判決後三方不服，上訴到北京高院，北京高院認為，根據各方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點在於有兩個。

針對爭議焦點（1）：本專利權利要求1的技術特徵“幹煎炸”是否為證據2-1所公開，二審法院認為，首先，“幹煎炸”作為前序部分的主題名稱，對權利要求1的保護範圍不起限定作用；其次，即使起到了限定作用，證據2-1也必然隱含公開了“幹煎炸”的特徵。

首先，“幹煎炸”作為本專利權利要求1前序部分的主題名稱是否對本專利權利要求1的保護範圍具有限定作用。

《中華人民共和國專利法實施細則》（簡稱專利法實施細則）第二十一條第一款規定，發明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特徵部分，前序部分寫明要求保護的發明或者實用新型技術方案的主題名稱和發明或者實用新型主題與最接近的現有技術共有的必要技術特徵；特徵部分使用“其特徵是……”或者類似的用語，寫明發明或者實用新型區別於最接近的現有技術的技術特徵。

這些特徵和前序部分寫明的特徵合在一起，限定發明或者實用新型要求保護的範圍。但前序部分的主題名稱與技術特徵不同，通常是對權利要求包含的全部技術特徵所構成的技術方案的抽象概括，是對專利技術方案的簡單命名，因此，主題名稱本質上不是一個單獨的技術特徵，其代表的技術方案通常能夠透過權利要求的全部技術特徵體現，因此，當主題名稱體現的技術內容能夠為權利要求的其它全部必要技術特徵具體指代，則該主題名稱對界定權利要求的保護範圍沒有額外貢獻，此時，在進行新穎性、創造性判斷時無需額外考慮該主題名稱的限定作用。而當主題名稱涵蓋了不能被權利要求的其它必要技術特徵體現的技術內容時，主題名稱中不能為其它技術特徵涵蓋的技術內容在確定權利要求的保護範圍時具有限定作用，但是否產生實際的限定作用，還應當視該主題名稱對主題具有何種限定。

本案中，本專利的權利要求1為產品權利要求，其主題為“鍋”，判斷其主題名稱“幹煎炸鍋”是否對本專利權利要求1產生實際的限定作用，首先應當正確理解“幹煎炸”的含義。

由於“幹煎炸”是SEB公司在本專利檔案中的自定義詞彙，因此，對於“幹煎炸”的理解應當使用本專利說明書中的定義。本專利說明書中記載，“幹煎炸”表示一種在烹調迴圈期間不將食物（部分以及/或者臨時）浸入油或者油脂中的烹調食物的方式，即食物雖然被烹調介質（例如油）“弄溼”，但並不浸入或者浸泡在該介質中。

由此可知，“幹煎炸”是一種食物的烹飪方式，該烹飪方式是對使用者的要求而非對鍋本身的限定，因此

“幹煎炸鍋”的主題名稱是一種使用方法的限定，對於“鍋”這一產品主題，關於油與食物的接觸方式的要求已經透過加入油以及塗覆油的結構特徵加以體現，“幹煎炸”本身對本專利權利要求1的產品結構特徵沒有產生實際的影響。因此，“幹煎炸”的主題名稱對於該產品專利要求是否具備創造性的判斷不起作用。

其次，即使需要考慮“幹煎炸”的限定作用，由於SEB公司認可煎炸的烹飪方式必須使用油或油脂，而證據2-1公開的是一種煎炸或加熱食物的裝置，因此，

證據2-1中煎炸的技術方案，

必然隱含公開了

加入油脂的技術特徵

。同時，由於證據2-1特別指出該裝置能夠在乾燥條件下煎炸法式炸薯條，即透過高溫空氣和/或紅外線煎炸食物，也即並非使用油脂等作為熱傳導的中間介質，而是透過熱空氣或紅外線達到烹飪的目的。因此，本領域技術人員閱讀證據2-1關於“乾燥煎炸”的技術方案時，基於其關於煎炸使用油或油脂的認知，能夠理解證據2-1的“乾燥煎炸”即煎炸物非浸入油或油脂的煎炸，因此，證據2-1本質上也公開了一種“幹煎炸”的烹飪裝置。

SEB公司主張反證1-4能夠證明在多份引用證據2-1作為背景技術的專利文獻中，“乾燥煎炸”都是指使用浸入油脂的預製食物的方式。但反證1-4在背景技術部分的描述系針對該發明的描述，並非直接針對證據2-1的描述，而且即使反證1-4的上述描述也是對證據2-1的解釋，但證據2-1確實包含了煎炸物件是包含油脂的預製食物的情況，因此，反證1-4的相關描述並無不當，但該描述並不能成為對證據2-1的技術方案的限定，在證據2-1對“乾燥煎炸”未進行特別限定的情況下，

本領域技術人員透過閱讀證據2-1難以得出證據2-1

排除了

在烹飪過程中加入油脂的技術方案

，因此，不宜認定證據2-1的技術方案僅為使用預製食品的技術方案。SEB公司的上訴理由不能成立。

［27］

對於主題名稱是否能夠起到限制性作用姑且不論，筆者不贊同二審法院所謂“隱含公開”的觀點。首先，新穎性審查中的“隱含公開”是書面公開的一種，指的是如果現有文獻並沒有直接公開現有技術的全部方案，但有證據證明該文獻隱含了全部的技術特徵，則該現有文獻就被視為隱含揭示了現有技術，從而可能破壞相關專利申請的新穎性。這裡判斷是否“隱含”的標準應當是客觀的，有客觀證據佐證的，而不是主觀臆斷。在判斷新穎性是，在對比檔案並未明確公開該特徵時，對於隱含公開的認定就顯得尤為關鍵，遺憾的是二審法院對此寥寥幾筆匆匆帶過，沒有提供充足的證據支撐。其次，二審法院的“有罪推定”顯得十分詭異，“本領域技術人員透過閱讀證據2-1難以得出排除了其存在加入油脂的技術方案”並不意味著“本領域技術人員可以透過閱讀明確得出證據2-1公佈了該特徵”，這樣的推理預設了對比檔案公佈了該技術特徵，要求權利人證明沒有公佈，顯得有失公平。

針對爭議焦點（2）：本專利權利要求1的技術特徵“在所述主體（2）內安裝有一裝置（5，6），所述裝置用於透過將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜”是否為證據2-1所公開，二審法院認為：

證據2-1隱含公開了在容器中加入油脂的特徵，原審判決的關於“證據2-1中並未公開在容器中加入油脂，進而未公開能夠將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜的裝置”的相關認定錯誤。關於證據2-1是否公開了“將所述食物與油脂混合而給所述食物自動塗覆油脂膜”。SEB公司主張，本專利說明書對“混合”限定為“術語混合涉及混合的動作，即混合攪拌。在本發明的上下文中，透過結合食物和油脂，並將他們混合以給食物覆蓋油脂膜，從而塗覆食物。本發明上下文中採用的混合動作優選包括翻轉食物和油脂；可例如透過提起食物塊並將它們翻轉而進行翻轉”。

因此，本專利權利要求1中的特徵“混合”應當理解為包含攪拌裝置的“攪拌混合”，而證據2-1並未公開攪拌裝置，其傾斜旋轉的容器也無法對食物與油脂混合攪拌。但由於本專利說明書並未進一步限定“混合攪拌”包含單獨的攪拌裝置，權利要求1也未對攪拌裝置作出具體的限定，因此，本領域技術人員透過閱讀說明書可以理解“攪拌”是動作，“混合”是效果，“混合攪拌”指透過外力使得被攪拌物體發生位移翻轉等狀態的改變最終獲得“混合”的效果，這符合本領域技術人員對於“混合”通常含義的理解。SEB 公司的相關主張超出了本專利說明書的記載，缺乏事實及法律依據。

證據2-1中的容器（1）和粗糙面（5）旋轉時，帶走法式薯條，當累積到一定高度時，筋條（5）使薯條向下滑動和滾動，從而連續改變下落方向，最終能夠實現均勻煎炸的效果。均勻煎炸即表明食物的各個面能夠均勻塗覆油脂並受熱，因此，證據2-1的技術方案中，食物在滾動和下落的過程中能夠實現油脂與食物混合，並均勻塗覆油脂。原審判決關於“即使容器中存有油脂，因容器底部粗糙，油脂易存於粗糙面的縫隙中，也不可能給食物，特別是體積較大的食物自動塗覆油脂膜”的認定雖符合法定程式，

但該認定系推測

，能否最終實現均勻塗覆油脂膜與容器的傾斜程度、轉動速度及時間、食物的形態等因素有關，但

本專利權利要求1亦未進行相關限定，而證據2-1並不存在

阻礙

混合及自動塗覆油脂膜的技術障礙

，因此，原審判決的上述認定缺乏事實依據。

因此，本專利權利要求1的該技術特徵被證據2-1公開，被訴決定認定正確。原審法院據此認定“權利要求1相對於證據2-1具備新穎性”錯誤，本院予以糾正。專利複審委員會及金朗寶公司的上訴理由成立。

［28］

在焦點（2）中，二審法院否定一審法院的理由是“該認定系推測”，殊不知二審法院的推理同樣是沒有證據支撐的主觀推測，且同樣採用了前文所述的“有罪推定”的思路，認為“證據2-1並不存在阻礙混合及自動塗覆油脂膜的技術障礙”並不意味著本領域技術人員可以從證據2-1中明確無誤地得出該技術特徵。

根據以上兩點，二審法院撤銷了一審判決，並將案件發回北京智慧財產權法院重審，在重審過程中北京知產法院對北京高院的意見照單全收。後SEB公司不服向最高法院提起上訴，最高法院認可北京高院的意見，依然支援國知局關於專利無效的行政決定。

7。 總結評述

在本案中，對於幹煎炸鍋專利的有效性出現了三方觀點，有趣的是，這專利複審委、一審法院、二審法院這三方對於訴爭專利和對比檔案證據2-1的理解各不相同，關鍵問題在於如何解釋訴爭專利中的功能性特徵。在筆者看來，儘管三方最後得出的結論差異很大，但都沒能對權利要求作出令人滿意的解釋。

訴爭專利的權利要求1描述了該產品的兩個技術單元：加熱裝置和自動塗覆油脂裝置，但都採用了含混不清的功能性限定特徵。根據最高法院的司法解釋，對於功能性特徵的解釋應當以說明書及附圖中列舉的具體實施例為準，而不能單從文字含義上進行主觀推測和臆斷。

對於加熱裝置，權利要求1中最核心的限定詞為“熱流”。如果單從字面意思上看，“熱流”被理解為高溫空氣流、紅外射線流等，此時對比檔案的加熱方式確實包括高溫空氣流和紅外射線，可以認為對比檔案公開了該特徵。但如果結合說明書及附圖，本領域的技術人員可以明確地知道“熱流”在這裡指的是一種“熱空氣射流”，具體而言是“彼此會聚並以傾斜角引導至待煎炸食物上的熱空氣射流”，這種空氣射流具有固定的位置、角度、強度和溫度，並要求容器具有基本的氣密性，這種空氣射流與自由流動的高溫空氣之間有著明顯差異，對比檔案並沒有公開上述特徵。

對於自動塗覆油脂裝置，權利要求1中的最核心的限定詞為“混合”，透過“混合”的方式實現油脂的自動塗覆。如果單從字面意思上理解，“混合”的含義非常寬泛，只要食物和油脂在空間上重合就可以認為兩者發生了“混合”，這也是為什麼專利複審委和北京高院執著地認為對比檔案中底部粗糙面可以實現本專利意義下的自動塗覆油脂。但從實質主義的角度出發，結合說明書及附圖可以明確地得知此處的“混合”意為“攪拌混合”，即用特製的攪拌工具將食物和油脂充分攪拌混合均勻，而證據2-1並沒有公開這一特徵。

從上述分析中可以清晰地看到實質主義和外觀主義的解釋方式差異之巨大，往往失之毫釐就會謬以千里。涉案專利“幹煎炸鍋”就是我們生活中熟知的“空氣炸鍋”，空氣炸鍋作為一種新穎的廚具毫無疑問在商業上取得了巨大成功，然而卻以不具備新穎性為由被全部無效，可謂是令人遺憾也令人困惑，這一方面是由於權利要求寫的過於模糊和抽象，另一方面也反映出純外觀主義解釋方式的機械僵化和不合理。在功能性特徵這一特殊的語境下，實質主義往往是更有效的解釋工具。

（三） 使用環境特徵——以“網路插頭上蓋自動定位結構”案為例

《侵權司法解釋二》第9條

被訴侵權技術方案不能適用於權利要求中使用環境特徵所限定的使用環境的，人民法院應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護範圍。

使用環境特徵是一類特殊的技術特徵，用來描述某技術方案的特定使用場景，與功能性特徵類似，使用環境特徵不能直接體現出該技術方案本身的結構或成分，因此也有人認為使用環境特徵屬於技術特徵之外的其他特徵。由於專利侵權訴訟採用全部特徵覆蓋的原則，只有被控侵權的技術方案包含權利要求的全部技術特徵時，才可以認定侵權成立，故可能存在被控侵權的技術方案不具備權利要求中的使用環境特徵，但所有其他的技術特徵都符合的情況。此時如果嚴格遵守外觀主義的解釋規則，將使用環境特徵解釋為權利要求必不可少的特徵之一的話，被控侵權方案就可能因為不具備這一特徵而不構成侵權，這對專利權人來說是莫大的損失。因此，針對這類特殊的技術特徵存在特殊的解釋和認定規則，北京市高階人民法院在2017年的《專利侵權判定指南》中規定：

第24條 寫入權利要求的使用環境特徵對專利權的保護範圍具有限定作用。被訴侵權技術方案能夠適用於權利要求記載的使用環境的，應當認定被訴侵權技術方案具備了權利要求記載的使用環境特徵，而不以被訴侵權技術方案實際使用該環境特徵為前提。但是，專利檔案明確限定該技術方案僅能適用於該使用環境特徵，有證據證明被訴侵權技術方案可以適用於其他使用環境的，則被訴侵權技術方案未落入專利權的保護範圍。被訴侵權技術方案不能適用於權利要求中使用環境特徵所限定的使用環境的，應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護範圍。

使用環境特徵不同於主題名稱，是指權利要求中用來描述發明或實用新型所使用的背景或者條件且與該技術方案存在連線或配合關係的技術特徵。

［29］

這一規定，在一定程度上突破了外觀主義的限制，即：即使被控方案實際上不具有該使用環境特徵時，也可能被認定為侵權。

下面筆者將以“東莞光距訴寧波普能專利侵權案”為例，使用環境特徵在解釋上的特殊性，本案中兩審法院的判決可謂是在外觀主義和實質主義中“左右橫跳”的典型例子。

原告光距公司是專利號為201720458033。X、名稱為“網路插頭上蓋自動定位結構”實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的權利人，涉案專利的權利要求書如下：

1。一種網路插頭上蓋自動定位結構，其特徵在於包含：

一底座；

一上蓋，該上蓋一端活動樞接於該底座上端面並與所述底座彼此扣合共同組成一插頭本體；

一含有多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部

；

一底板組裝於上述插頭本體內部的底座，該底板定位一電路板，並在上述電路板設有一刺破型端子座以及位於該刺破型端子座上方的壓板；

上述底座後端組合一用以定位

上述網路線前端一定長度

的導線座，

以及在所述上蓋表面設有一釋放彈片；

上述底座與所述釋放彈片相對位置設有一前端座，該前端座設有一朝向該釋放彈片的解除彈片且所述釋放彈片隨所述上蓋掀開動作按壓所述解除彈片並在到達掀開設定角度位置自動定位所述上蓋。

［30］

說明書部分附圖如下圖所示：

透過閱讀說明書可知，本專利的目的在於“提供一種網路插頭上蓋的自動定位系統，使網路插頭在狹窄的空間下的插接和拆卸更加方便，還可無需在手扶持上蓋下進行內部網路芯線的組裝程式”，簡言之，就是放在傳統的網線插頭外面的一個方便安裝和拆卸網線的裝置，然而，在本專利的權利要求書及其同族專利的權利要求書中，均將“內含有多條內部芯線的網路線”寫在與其他技術特徵並列的位置。於是被告普能公司就僅生產與原告專利相同的水晶頭，不包含有多條內部芯線的網路線。

對此，一審法院認為：

涉案專利權保護物件為一種網路插頭上蓋自動定位結構，其專利權利要求1中的特徵包括“一條含有多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部”，

該特徵對網線的種類

及

網線的連線插頭本體的位置進行了明確的特別限定，該特定網線構成上述網路插頭上蓋自動定位結構的組成部分，上述特徵為必要結構特徵，並非使用環境特徵。

普能公司所產銷的被訴侵權產品實物左側為一網線通道入口，產品中並無涉案專利權利要求1中的該特定網線，缺少了涉案專利權利要求1中的必要技術特徵，故未落入涉案專利權的保護範圍，不構成專利侵權。故判決駁回光距公司的訴訟請求。光距公司不服，向最高人民法院提起上訴。

從體系解釋上來看，網路線與底座、上蓋、導線座等必要技術特徵並列；從文義解釋上來看，權利要求1用的連線詞是“含有”而不是“用於”；因此從文義的外觀上來看，網路線應當屬於本專利的必要技術特徵。但是稍加閱讀說明書即可知，本專利與網路線本身的結構無關，僅僅是一個方便裝卸網路線的裝置，對網線種類和網線連線插頭的位置進行限定，實際上也是為了說明該裝置應當用於何種網線插頭上。

二審法院認為：

第一，關於被訴侵權產品是否缺少“一含有多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部”技術特徵。

所謂使用環境特徵，是指權利要求中用來描述發明所使用的背景或條件的技術特徵。按照技術特徵所限定的具體物件的不同，技術特徵可分為：直接限定專利技術方案本身的技術特徵，以及

透過限定專利技術方案本身之外的技術內容來限定專利技術方案的技術特徵

。前者一般表現為直接限定專利技術方案的結構、組分、材料等，後者則表現為限定專利技術方案的使用背景、條件、適用物件等，進而限定專利技術方案，因而被稱為“使用環境特徵”。常見的使用環境特徵多表現為限定專利技術方案的安裝、連線、使用等條件和環境。但鑑於專利要求保護的技術方案的複雜性，使用環境特徵並不僅僅限於那些與被保護技術方案安裝位置或連線結構直接有關的結構特徵。

對於產品權利要求而言，用於說明有關被保護技術方案的用途、適用物件、使用方式等的技術特徵，也屬於使用環境特徵。

寫入權利要求的使用環境特徵屬於權利要求的必要技術特徵，對於權利要求的保護範圍具有限定作用，使用環境特徵對於專利權保護範圍的限定程度需要根據個案情況具體確定。一般而言，被訴侵權技術方案可以適用於使用環境特徵所限定的使用環境的，即視為具有該使用環境特徵。

涉案專利所要保護的是網路插頭上蓋自動定位結構的技術方案，對於涉案專利權利要求1中“一含有多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部”技術特徵，

本領域普通技術人員在閱讀專利權利要求書、說明書及專利審查檔案後可以明確而合理地得知涉案專利技術方案的上蓋定位結構適用物件為網線，且其使用方式是將網線的前端插入插頭本體內部，故該技術特徵屬於使用環境特徵。

經比對，普能公司所產銷的被訴侵權產品實物左側為一網線通道入口，並無網線，但根據被訴侵權產品的實際用途，結合本領域普通技術人員的理解，被訴侵權產品適用於網線，且電路板導線座設有多個與網線連線的構件，使用時網線的前端伸入被訴侵權產品內部，故被訴侵權技術方案可以適用於涉案專利權利要求記載的上述使用環境，應當認定具備了權利要求記載的“一含有多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部”的使用環境特徵。

［31］

二審法院認為使用環境特徵是非直接限定技術方案內容的特徵，即應當與技術方案的結構、組分、材料無關，而表現為限定技術方案的使用背景、條件、適用物件等。但二審法院沒有回答“為什麼這裡網路線不是對技術方案結構的限定而是對使用物件的限定”這一問題，這就導致二審法院的推理有迴圈論證之嫌，因此，儘管二審法院的結論看似公平，卻缺乏說服力。

在本案中，一審法院傾向於外觀主義的解釋方法，二審法院則傾向於實質主義。對此，筆者認為，由於使用環境特徵在一定程度上突破了全部特徵覆蓋原則，將權利要求的保護範圍拓展到其原意所不能包含的範圍，一定程度上損害了專利外觀的公示效應，因此在認定使用環境特徵時就應當慎之又慎。在本案中，權利要求書既然明確將“網路線”這一原本屬於產品用途的特徵寫的與其他必要技術特徵等同，且在不同國家的同族專利中反覆重申這一點，就應當尊重權利要求書的公示外觀。如果將網路線強行解釋成使用環境特徵，其無異於人為地幫權利人改寫了權利要求書，把“一

含有

多條內部芯線的網路線，該網路線的前端一定長度伸入上述插頭本體內部”修改為“所述插頭本體的內部

用於容納

一含有多條內部芯線的網路線之前端”，這樣對社會公眾是不公平的。如果權利人自己沒有寫好權利要求書，就應當自己承擔不利後果，而不是要求法院和社會公眾承擔後果。

綜上所述，使用環境特徵作為一類特殊的特徵型別，在侵權判定時可以適當突破“全部特徵覆蓋”的原則，這是從實質主義出發的考慮，但在認定使用環境特徵時，應當以權利要求書的外觀為限，不應當擅自把形式上屬於必要技術特徵的內容納入使用環境特徵中。

四

權利要求外觀主義與實質主義分歧的學理思考

（一）分歧的背後

經過上一部分的分析我們可以看到，在權利要求的各個階段上，尤其是在權利要求的解釋中，外觀主義與實質主義的分歧尤為明顯，在當前外觀主義佔主流的背景下，有人主張利用“發明構思法”系統地修正現行司法實踐中出現的問題，以“發明構思”為指引重塑當前權利要求的解釋思路；也有人主張維持外觀主義的嚴格解釋態度，以維護專利制度的公示效應和公眾合理預期的穩定。這兩種看似水火不容的思路背後是對專利制度正當性的不同理解。

實質主義者認為專利制度正當性的基石在於維持“公開與保護的平衡”，這種平衡包含內部關係和外部關係：內部關係指的是權利人公開的內容應當與其所期望要求保護的範圍保持平衡；外部關係指的是保護範圍應當與技術方案的貢獻保持平衡，權利人公開的技術方案對現有技術做出的貢獻有多大，保護範圍就應當延伸多遠

［32］

。專利制度是“給天才之火加上利益之油”，只有同時實現公開與保護的內部平衡與外部平衡，才能使發明人能夠獲得合理回報。具體到權利要求制度中，許多發明人可能由於法律知識不足、遣詞造句能力有限等等，在書寫權利要求時會新增不必要的詞句，沒有進行合理佈局，或者沒有合理命名。這些錯誤或失誤會使得權利要求偏離最初的發明構思。在行業整體權利要求撰寫水平參差不齊、權利要求表達混亂的現狀下，結合發明構思而不是僅根據文字的外觀進行權利要求的解釋，可以最大限度地實現個案公平。只有這樣在“公開換保護”的基本邏輯下，給予為社會作出卓越貢獻的發明人以公平的保護。

筆者認為，這樣的實質主義解釋思路更多地聚焦於權利人的利益保護，傾向於保護創造者的勞動成果。發明者耗費精力和天賦發明出一項對社會有益的技術方案，並選擇慷慨地與社會共享其智力成果，就應當獲得法律的保護，不應當允許他人利用權利人的失誤“搭便車”，隨意盜用權利人的智力成果而不用付出任何對價。

這在某種程度上是“自然權利學說”和“勞動學說”的體現，“勞動學說”認為“個人的勞動天然地屬於他自己”，勞動創造財產權；“自然權利學說”認為“智力成果是人類精神的延伸和表達”，因此創造者對其所創造的智力成果有控制權。在自然權學說和勞動學說的影響下，智慧財產權法將更傾向於忽略智慧財產權保護所帶來的社會經濟影響，而傾向於保護創造者的勞動成果。

［33］

“自然權利學說”與“勞動學說”曾是支援智慧財產權法正當性的主流觀點，如今，在著作權領域該學說依然產生著重要影響。

與之相對，“功利主義”學說主張社會提供知識產權制度的終極原因是為了提供刺激動機，以擴大智力成果的供給，保證社會公眾能夠獲得充分的知識產品，同時促進整個社會的資訊傳播，避免不必要的重複研究。功利主義預設的規則是不保護，在缺乏明確法律規則的情況下，一切智力成果一旦公開就進入公共領域，對他人勞動成果的使用只要沒有特別法的禁止都是許可的。公共領域無處不在，權利人控制的只是公共領域中的特區而已。

［34］

在功利主義學說的指引下，專利法制度的正當性不再聚焦於維護權利人一方的利益，而在於實現社會整體福利的增進，這意味著專利制度所涉及的各方利益都要考慮在內，社會公眾的合理信賴和行動自由、制度執行成本、激勵收益等都是重要的考量因素。

（二）功利主義視角下外觀主義的正當性

我國《專利法》的正當性基礎依然存在爭論，《專利法》第1條立法目的

［35］

也顯得語焉不詳，本文無意糾纏於對《專利法》立法目的的爭論。如前文所述，在權利要求的解釋階段，在實務中外觀主義佔主流，鑑於劉老師在課堂上對實質主義背後的原理已經有了充分而深入的講授和論證，筆者在此僅從功利主義學說的角度探討外觀主義的正當性，兼與劉老師商榷。

1。 社會公眾的信賴預期和行動自由

專利法透過保護來激勵發明人向社會公佈其天才的想法，使得社會公眾可以節約重複發明的成本和檢索成本，使創新成果能夠及時被全社會共享。但這一過程不是簡單的“公開”就能實現的，一個發明方案不是一經公開就能立刻實現其社會效用的，需要同領域的人仔細閱讀發明人公開的所有檔案，瞭解足夠多的技術細節以及發明人所要求保護的範圍，衡量風險和收益之後再將該創新成果投入實踐。在這個過程中，必然會有不同的人對同一公開文字進行解讀，並根據自己的理解採取行動。此時權利要求書所起的作用不亞於土地上的籬笆，在廣袤的土地上，土地所有人透過圍上籬笆來標識自己所有權的邊界，籬笆之內的範圍不可侵犯，籬笆之外的範圍可以自由通行，路過的行人透過遠望籬笆的位置就可以規劃自己行進的路線而不用擔心誤入別人的領地，此時籬笆的位置對於社會公眾確定所有權的範圍來說至關重要。當然這只是一種理想化的比喻，由於智慧財產權客體的無形性，很多時候專有權人權利的邊界是不清晰的，這就更加凸顯出權利要求書的重要性。只有保持穩定的權利外觀，才能保證專利制度的穩定和執行效率。

在這種思路的指引下，專利法才會對權利要求書的內容、形式和具體用詞有著近乎嚴苛的要求和解釋標準，在某種意義上這確實是“法律人自以為是的解讀”而不是技術方案的內在本質要求，但正是這種人為制定的標準才能儘量消除文字所帶來的誤差，降低專利制度的執行成本。

2。 制度風險的合理分擔

現代社會是一個風險社會，專利制度不是完美的，而是有其內在的制度風險的；專利制度更不是萬能的，還存在許多專利法制度外的替代激勵機制，與這些替代激勵機制相比，專利制度的優劣才更加明顯。

商業秘密保護制度允許權利人以保密的方式利用自己的技術方案並從中獲利，對權利人而言，選擇商業秘密保護制度的優勢在於，技術方案可以得到有效保密，競爭對手在短時間內很難自行研發出該技術，同時不受專利法保護期限的限制，競爭優勢可以最大限度的得到儲存；另一方面，發明人不需要承擔專利法昂貴的確權成本和潛在的侵權風險。但其缺陷也是明顯的，技術轉讓和許可的交易成本會顯著增加，權利人在許可時必須承擔技術洩漏的風險，且一旦技術方案被公開，權利人將同時失去商業秘密保護和專利法的保護。但在許多領域，商業秘密保護所帶來的市場領先時間就足以保證投資者收回成本賺取利潤。同樣地，對權利人而言，選擇專利制度也存在明顯的利與弊。其優勢在於，在專利制度下權利人可以公開地轉讓技術方案，而不用承擔保密成本，交易成本大大降低，同時，專利制度可以提供商業化的穩定預期，發明人可以藉此提高企業聲譽、招攬投資、擴大企業生產。其劣勢在於，技術方案一經公開，競爭對手就可以獨立實施該方案而不需要發明人的協助，而制止侵權行為的時間和金錢成本十分高昂；同時，統一的保護期限不一定能為某些領域的研發提供充足的動力。

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由此可見，專利保護並非發明人的唯一選擇，相反，在某些領域，能夠保密的，大家大多選擇保密；不能或不適宜保密的，才會拿出來申請專利。但一旦選擇了專利保護，就沒有回頭路，享受了專利制度的好處就必然要接受其存在內在制度風險。

對權利人來說，專利制度的最大風險來自於文字語言的不確定性，這種不確定性會導致保護範圍會隨著解釋方式的變化而變化，而消除這種風險最好的方式就是降低文字的不確定性。根據分配正義原則，風險應當被分配給能以最低成本減小風險的人。發明人是自己權利要求的“撰寫者”，相比於社會公眾，發明人更加熟悉自己的發明構思和具體實施方式，能夠以最小的成本實現用語的精確，如果事後讓司法程式或者社會公眾透過解釋重塑權利要求的真實含義，所帶來的制度成本顯然更高。

3。 潛在的激勵收益損失

如果對權利要求書進行嚴格解釋得到了不利於專利權人的結論，是否會對後來的發明人造成激勵損失？筆者認為，只有當風險無法避免且不可歸責的情況下，激勵損失才會對後續的發明人造成影響，因為權利要求的書寫和解釋規則是公開和統一的，只要後來的發明者遵守了《專利審查指南》所規定的通用規則，風險就可以被有效降低。在很多對專利權人不利的案例中，權利要求書的不規範、不準確是造成悲劇結果的重要原因。另外，行業內權利要求書寫現狀的混亂更不能成為豁免的理由，因為越是對權利要求進行寬容解釋，就越會促使撰寫者隨意書寫權利要求，專利制度的風險反而會越來越大。只有採用嚴格且統一的解釋標準才能敦促權利人謹慎對待權利要求書。

（三）總結

如果說專利法是一場遊戲，那麼權利要求就是這個遊戲的規則。本文聚焦於權利要求的撰寫和解釋，歸納出當前實務界存在的兩種完全不同的觀點——外觀主義和實質主義。外觀主義強調權利要求的外觀和公示效力，主張維護公眾和合理信賴和預期；實質主義則強調技術方案的靈魂和核心——發明構思，主張維護髮明人的利益。這兩種觀點就像一枚硬幣的兩面，代表了專利法的不同利益取向。

在撰寫階段，應當兼顧外觀主義與實質主義，在精準描述技術細節的同時也要突出本專利最不可替代的核心發明構思。在解釋階段，外觀主義解釋思路佔主流，但在一些特殊語境下應當兼顧實質主義的立場，即根據實際情況對權利要求進行特殊解釋。在本文列舉的三個特殊語境中，對於封閉式權利要求進行外觀主義的解釋是合理的，但也不能走向僵化和機械；對於功能性特徵則要加強實質主義的面向，應當結合說明書及其附圖所列舉的具體實施例進行解釋；對於使用環境特徵，在認定侵權時可以有適當變通，但應當以權利要求書的文義為限。最後，本文從學理角度探討了兩種觀點背後的不同思想原理，同時論證了外觀主義佔主流的合理性。

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註釋

［1］崔建遠、韓世遠、申衛星、王洪亮、程嘯、耿林編著：《民法總論》，清華大學出版社，2009，第三版。

［2］崔國斌：《專利法：原理與案例》，第589頁，北京大學出版社，2016，第二版。

［3］《專利法》第31條：一件發明或者實用新型專利申請應當限於一項發明或者實用新型。屬於一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。

［4］CN102411996B（一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體）。

［5］CN102411996B（一種帶有蝴蝶卡扣的儀表殼體）。

［6］福建順昌虹潤精密儀器有限公司與青島唐古拉精密儀器有限公司等侵害發明專利權糾紛上訴案， （2021）最高法知民終1924號。

［7］修改方案參考了劉老師的意見，進一步突出蝴蝶卡扣這一元件級特徵。

［8］崔國斌：《專利法：原理與案例》，第589頁，北京大學出版社，2016，第二版。

［9］法釋〔2020〕19號。

［10］摘自劉國偉老師的課件以及講授內容。

［11］摘自最高法院胡小泉“凍乾粉”案再審判決書，（2012）民提字第10號。

［12］澳諾（中國）製藥有限公司訴湖北午時藥業股份有限公司、王軍社侵犯發明專利權糾紛再審案，最高人民法院（2009）民提字第20號民事判決書。

［13］同上注7。

［14］法釋〔2009〕21號。

［15］崔國斌：《專利法：原理與案例》，第635頁，北京大學出版社，2016，第二版。

［16］ CN100536736C（自動塗覆油脂的煎炸鍋）

［17］WO1989BE00017（Apparatus for frying or warming articles of food， particularly French fries）。

［18］國家智慧財產權局專利複審委員會第31512號決定。

［19］同上注16

［20］崔國斌：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社，2016，第二版。

［21］WO1989BE00017（Apparatus for frying or warming articles of food， particularly French fries），原文參見https：//worldwide。espacenet。com/patent/search/family/003883381/publication/WO8910085A1？q=WO1989BE00017，最後一次訪問時間2022。11。13。

［22］參見訴爭專利說明書第17頁，申請號200580018875。

［23］參見訴爭專利的權利要求書和說明書，申請號200580018875。

［24］同上注16。

［25］同上注19。

［26］SEB公司與國家智慧財產權局專利複審委員會案，（2017）京73行初5126號民事判決書。

［27］中山市金朗寶電器有限公司等二審行政判決書，北京市高階人民法院（2018）京行終2767號。

［28］同上注25。

［29］北京市高階人民法院《專利侵權判定指南（2017）》。

［30］專利號CN206834412U

［31］東莞光距電子有限公司、寧波普能通訊裝置有限公司侵害實用新型專利權糾紛民事二審民事判決書，（2021）最高法知民終1921號。

［32］摘自劉老師的授課內容。

［33］崔國斌：《專利法：原理與案例》，第6頁，北京大學出版社，2016，第二版。

［34］崔國斌：《智慧財產權法造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第150-151頁。

［35］《專利法》（2020）第一條：為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。

［36］崔國斌：《專利法：原理與案例》，第20頁，北京大學出版社，2016，第二版。

［37］寫在最後：感謝劉國偉老師為本文作出的巨大貢獻，文中許多靈感甚至原話均來自於劉老師精彩的即興講演！

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