《伯爾尼公約》將攝影作品列舉為作品的一類，我國著作權法也將攝影作品列舉為受保護物件。著作權法實施條例對攝影作品的定義是“藉助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”。但是，拍照行為是否一概屬於著作權法意義上的“創作”、其產生的照片是否一定都是“藝術作品”？在實踐中的認識仍有分歧。近些年來，隨著技術的發展和大眾對“圖文並茂”資訊的需求，網路圖片成為再創作或製作各種新聞、文化娛樂產品的基本素材，由此也產生了越來越多的版權糾紛。將照片區分為攝影作品和普通照片，提供不同程度和維度的保護，有利於簡化法律適用、解決糾紛，應對諸如隨手抓拍照片、黑洞照片、人工智慧生成照片的保護等新問題。

攝影作品與普通照片的產生過程與目的不同

產生於智力創作的攝影作品具有藝術價值

常見的拍攝行為有精心構思的主題拍攝、精準再現實物和隨意抓拍幾種，其中主題拍攝方式產生的照片之獨創性無疑是最沒有爭議的。拍攝者對主題、物件、光線、陰影、角度、層次、鏡頭、取景構圖等要素的選擇是一種獨創性智力創作活動；在某種程度上，這種攝影產生的結果與繪畫、漫畫、雕塑等採取傳統藝術手法表現的美術作品之獨創性並無差別。我國著作權法所保護的攝影作品採取了“藝術作品”的限定，應當將其界定為拍攝形成的具有審美意義的藝術照片。

為了記錄和反映現實拍攝的照片具有實用價值

在理論上不強調獨創性高度的英美法系國家，某一客體是否受保護的判定一直是困擾法官的難題。直到Fiest案中最高法院明確，除了獨立創作、非抄襲外，受版權保護的作品至少要包含一定的創造性。但是，“一定的創造性”到底是什麼仍是令人疑惑的，實踐中一些“簡單的圖片”，例如並非專業攝影師的個人對街邊的突發事件用手機拍攝而成的圖片上傳到社交媒體後被新聞社擅自採用的也可獲得救濟。事實上，在我國攝影作品必須具有獨創性這一實質性要件在實踐中的要求也非常低，法院對攝影作品的獨創性或作品認定前提進行描述的判決數量寥寥。可以說，只要是獨立拍攝的就滿足了獨創性，並無一定要達到什麼高度才予以保護的標準，這一現實令人對攝影作品定義之“藝術”界定產生懷疑。為最大限度還原事實，利用越來越精良的裝置器械進行拍攝獲得的照片，其獨創性判定常常與裝置精良度以及拍攝者的技巧融合在一起，實踐中通常會被直接認定為攝影作品；黑洞照片這類利用科學裝置和技術拍攝、合成而產生的照片，會產生拍攝者是誰的疑問。此外，若拍攝的是他人作品或實物，則明顯屬於我國著作權法上覆制行為之“翻拍”，形成的照片不享有獨立的著作權，邏輯上並無法講清楚。筆者認為，與其強行論證這類照片是否具有獨創性，不如直接承認其共同點，即具有實用性和商業價值，並據此提供相應的制止複製等保護。

截圖圖片套用攝影作品概念會產生邏輯矛盾

近年來，文化娛樂領域對有商業價值的各類資訊資料之挖掘利用不斷向縱深發展，實踐中不乏將播放中的影視作品、電視節目以及錄影製品等影片進行截圖並選擇性使用於不同場合的現象。鑑於我國著作權法未對此類行為做出明確界定，發生糾紛時法院採用的解決思路各異。在樂視花兒公司訴豆網公司案中，北京市朝陽區法院雖認為從連續動態畫面中截取出來的一幀靜態畫面不屬於攝影作品，但又認為截圖構成作品；廣州智慧財產權法院在新麗電視文化投資有限公司訴廣州雪騰貿易有限公司一案中，則認定影片截圖屬於攝影作品；北京智慧財產權法院在“追氣球的熊孩子”案中，也同樣認定影片截圖屬於攝影作品。可見，影片截圖是否可以構成攝影作品雖無定論，但目前司法實踐中均認為影片截圖構成作品。以這樣的推理，是否可以得出結論，即一部電影、電視劇、綜藝或體育節目可以包含成千上萬的攝影或其他作品？顯然這在邏輯上講不通，會導致攝影作品、視聽作品以及其他作品概念的理解和適用混亂，且在影片截圖的使用和網路傳輸已經成為人們文化娛樂生活甚至日常交往重要內容的今天，將應作為整體保護的影視或綜藝無限制地拆分屬於重複保護，在現實中也可能引發不必要的濫訴。解決此類糾紛的途徑仍應看截圖的使用是否構成原作品的實質性內容從而構成侵權，以及是否屬於侵權例外的情形。

　借鑑歐洲國家經驗區分攝影作品和普通圖片的保護規則

對一幅構思獨特、拍攝艱難、常人難以完成的精美或效果震撼的照片，和隨手拍攝日常物品景色留存紀念的、甚至直接翻拍以反映事實資訊不帶任何創作性因素的照片，在審美價值、商業價值和法律保護規則上毫無區分並不符合實際。二者不分在實踐中也造成了一定困惑，不利於對我國著作權法上“藝術作品”之概念的理解和闡釋。

歐洲有些國家的著作權法將照片區分為攝影作品和普通照片，提供著作權和鄰接權的不同保護，這一經驗對解決我國攝影作品保護中的疑難問題具有參考意義。

在立法中區分攝影作品與普通照片兩種客體

根據德國著作權及相關權法第2條，攝影作品與其他型別的有獨創性的作品依法享有作者死後70年的保護期；根據第72條，對攝影作品的保護準用於其他未達到獨創性標準的照片，由拍攝者行使權利，該權利自照片公開出版或展出起50年後消滅，如果照片在此期間未被出版，則自照片製作之日起50年後消滅。值得關注的是，德國法明確賦予廣播組織禁止對其節目進行錄製和拍照的權利（第87條第1款第2項），電影作品也同樣（第89條第4款），這就避免了實踐中出現我國目前一些判決將影片截圖解釋為攝影作品帶來的疑惑。我國著作權法修改中可考慮參考增加關於視聽作品使用方式的此類規範，或者透過配套法規、司法解釋予以明確。挪威、西班牙、奧地利等歐洲國家也為攝影作品和普通照片提供不同程度的保護。

事實上，歐盟很早在資料庫保護問題上就採取了對資訊集合體或彙編物區分著作權和特別權利保護兩種方式；在某種程度上，將照片做類似的區分也反映了這些國家對著作權保護客體獨創性的強調和區分事實資訊收集記錄與知識資訊創造兩種行為不同性質和智力貢獻的邏輯思維。

　著作權與鄰接權保護規則的異同

劃分攝影作品和普通照片，並不是拒絕對普通照片的保護，而是提供分層次的保護，更合乎現實和法理邏輯。

首先，普通照片鄰接權的保護期比攝影作品短。攝影作品投入了創作者的精細構思、取景選擇、光影處理等一系列獨創性要素，反映了攝影者的思想感情等個性特徵，應當享有美術作品同樣的保護期。普通照片主要體現在法律應當確保權利人得到足夠回報，其保護期不宜過長，按鄰接權的發表後50年足矣。

其次，普通照片鄰接權的內容相對較少。攝影作品創作不易，其權利內容也全面覆蓋著作權所有權項；未經許可不得複製、發行、改編、放映和以各種方式傳播外，還有作者的精神權利。對於普通照片來說，其保護目的主要是保障投入回報收益，權利範圍一般限於不得擅自複製和傳播。

再次，普通照片鄰接權的行使受到更多限制。除了著作權法明文規定的限制與例外情形，攝影作品的使用需要事先許可；對於普通照片來說，鑑於其總量巨大、權利來源和清理過於耗時費力，除教科書使用、廣播等方式外，法律設定網上相簿建設等使用的法定許可方式也可以考慮。

　資訊網路時代不同型別照片區分保護的意義

著作權法並不是包攬一切的資訊財產法而是典型的智慧財產權法，其制度目的在於激勵高質量智力創造的產出，之所以賦予作者絕對的經濟權利和精神權利，是基於其為社會創造了獨特的、有價值的新資訊，為社會貢獻了有益於精神文明、物質文明建設的作品。到了智慧拍攝技術如此普及、拍攝照片基本無須思考創作、全民均可即時隨手完成的時代，我們可能需要從法律、政策的角度反思，是否需要對拍照記錄事實這種普通活動冠以智力創作的名義予以絕對權的保護？

當然，法律並不禁止人們利用技術和裝置的便利即時記錄生活點滴，也承認這種需要耗費時間精力的資訊記錄之經濟價值。事實上，當具有經濟價值而缺乏獨創性的資訊記錄被未經許可不當獲取和利用時，若著作權及相關權利保護立法中尚未明確具體保護規則，侵權責任法、反不正當競爭法、合同法，甚至是一般的民事原則均可提供救濟。這一解決問題的思路早在1992年的廣西廣播電視報社訴廣西煤炭工人報社電視節目預告表使用權案中已為我國司法界所採納，未經許可將他人耗費成本獲得的資訊全盤複製傳播利用，明顯違反誠信、等價有償等基本民事原則。

在立法中賦予普通照片鄰接權保護比較簡單明瞭，且有助於減少實踐中法律適用的困惑和不確定性，這也是本文主張我國著作權法借鑑歐洲一些國家透過立法明確區分保護規則的原因。簡言之，鑑於我國著作權法沿襲了大陸法系作者權與鄰接權區分的模式，在立法中明確對那些具有作品表象但並非自然人創作、缺乏獨創性的客體採取鄰接權保護是比較恰當的做法。進一步完善立法，將照片區分為攝影作品和普通照片，提供不同程度和維度的保護，有利於簡化法律適用、解決糾紛，應對諸如隨手抓拍照片、黑洞照片、人工智慧生成照片的保護等新問題。

（作者為中國社科院智慧財產權中心主任、法學所研究員）